Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

17 червня 2021 року

м. Київ

Справа № 568/1030/17

Номер провадження в апеляційному суді 11-кп/4815/500/20

Провадження № 51 – 1624 км 21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                       ОСОБА_1 ,

суддів:                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,

прокурора                                                                ОСОБА_5 ,

захисника засудженого ОСОБА_6           адвоката ОСОБА_7 у режимі

відеоконференції,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017180210000199 від 25 травня 2017 року, щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Броди Львівської області, громадянина України, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_1 , такого, що на підставі ст. 89 КК України, судимості не має,

за ст. 307 ч. 2 КК України,

за касаційною скаргою захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката

ОСОБА_7 на вирок Демидівського районного суду Рівненської області від

01 квітня 2020 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 24 грудня

2020 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року ОСОБА_6 засуджено за ст. 307 ч. 2 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 вказано рахувати з дня його затримання – 13 вересня 2017 року. Ухвалено стягнути з ОСОБА_6 на користь держави 3 216 гривень 20 копійок процесуальних витрат за проведення експертного дослідження наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів.

Вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він у невстановлений час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс,  який пізніше зберігав та перевіз у м. Радивилів Рівненської області з метою збуту. 08 серпня 2017 року о 15 годині 05 хвилин ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, біля східної сторони приміщення Радивилівського районного будинку культури, розташованого за адресою: Рівненська область, м. Радивилів, вул. Кременецька, 1, за 300 гривень збув ОСОБА_8 паперовий газетний згорток з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 3,34 грама.

Крім того, ОСОБА_6 у невстановлений час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, який пізніше зберігав та перевіз у

м. Радивилів Рівненської області з метою збуту.  13 вересня 2017 року о 21 годині  ОСОБА_6 , діючи з корисливих мотивів, біля продуктового магазину "Вулик 18+",  розташованого за адресою: Рівненська область, м. Радивилів, вул. 24 Серпня, 1, за 300 гривень повторно збув ОСОБА_8 поліетиленовий прозорий пакет з особливо небезпечним наркотичним засобом – канабіс, масою в перерахунку на висушену речовину 0,811 грама.

Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року зазначений вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 залишено без зміни, а апеляційну скаргу його захисника ОСОБА_7 – без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушенням вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 і призначити новий розгляд у суді першої інстанції. Даючи свою оцінку доказам у кримінальному провадженні, зазначає, що обвинувальний вирок ґрунтується на показаннях свідків, які не були очевидцями подій, на сумнівних матеріалах негласних слідчих (розшукових) дій та доказах, отриманих в незаконний спосіб. Зокрема, указує на те, що негласні слідчі (розшукові) дії щодо ОСОБА_6 у виді зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж та аудіо-, відеоконтроль проводились без належних на те правових підстав, контроль за вчиненням злочину в формі оперативної закупки як 08 серпня 2017 року, так і 13 вересня 2017 року проведено з порушенням вимог ст. 271 КПК України, відсутня письмова згода ОСОБА_8 на участь в оперативних закупках, стороні захисту не відкривались доручення оперативному підрозділу на безпосереднє проведення оперативних закупок, відсутні докази походження коштів, які використано в ході оперативних закупок, відповідні протоколи складено з порушенням вимог КПК України, понятими були одні й ті самі особи, відсутні підписи ОСОБА_8 , відсутні посилання на технічні засоби фіксації та додатки до протоколів у виді технічних носіїв інформації. Вважає, що з боку правоохоронних органів мала місце провокація злочину. Зазначає, що суд безпідставно відмовив у дослідженні всіх аудіозаписів розмов ОСОБА_6 , зафіксованих в ході зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, допиті свідка ОСОБА_9 та проведенні комп`ютерно-технічної експертизи носіїв інформації, наданих стороною обвинувачення. Звертає увагу на недопустимість доказів, одержаних в ході огляду продуктового магазину 14 вересня 2017 року, оскільки його проведено з порушенням вимог статей 234, 237 КПК України приміщення та похідних доказів. Указує на те, що суд апеляційної інстанції у порушення вимог ст. 419 КПК України залишив поза увагою доводи апеляційної скарги, не навів обґрунтування на спростування всіх доводів та не мотивував свого рішення належним чином. Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції проявив упередженість, оскільки до закінчення апеляційного розгляду на веб-порталі "Єдиний державний реєстр судових рішень" оприлюднено ухвалу Рівненського апеляційного суду від 13 серпня 2020 року, резолютивна частина якої містить рішення про залишення вироку Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року без зміни, а апеляційної скарги захисника ОСОБА_7 – без задоволення.

Заперечень на касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 від учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 у судовому засіданні висловив доводи на підтримання своєї касаційної скарги та просив її задовольнити.

Прокурор у судовому засіданні вважав касаційну скаргу захисника необґрунтованою і просив залишити її без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України та на які є посилання в касаційній скарзі, не є відповідно до вимог ст. 438 ч. 1 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суди дотримались вимог зазначеного закону.

Висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечного наркотичного засобу та тих самих діях, вчинених повторно, відповідає встановленим обставинам і підтверджується безпосередньо дослідженими та оціненими доказами.

Суд першої інстанції ретельно дослідив докази, що мають значення для з`ясування змісту і спрямованості умислу ОСОБА_6 , та на підтвердження його винуватості обґрунтовано послався, у тому числі: на показання самого ОСОБА_6 , який не заперечував факт зустрічі з ОСОБА_8 , передачі їй паперового згортку, отримання від неї грошей та затримання його 13 вересня 2017року; на показання ОСОБА_8 про обставини придбання у ОСОБА_6 наркотичних засобів у ході проведення оперативних закупок, яка зазначала, що добровільно погодилася на участь у проведенні негласних слідчих (розшукових) дій; на показання свідка ОСОБА_10 про те, що вона неодноразово купувала наркотики у ОСОБА_6 для свого хлопця; на показання свідків ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , які брали участь у слідчих та негласних слідчих (розшукових) діях як поняті; на показання свідка ОСОБА_16 – продавця алкогольного відділу магазину "Вулик 18+"; на показання свідків ОСОБА_17 – працівника оперативного підрозділу, який безпосередньо проводив оперативні закупки; на показання свідка ОСОБА_18 – старшого групи слідчих, яка проводила досудове розслідування в кримінальному провадженні.

Суд першої інстанції безпосередньо дослідив на предмет допустимості та обґрунтовано послався у вироку: на протоколи про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину у формі оперативної закупки від 08 серпня 2017 року та 13 вересня 2017 року; на протоколи огляду (помітки) грошей від 08 серпня та 13 вересня 2017 року; на протоколи вилучення товару від 08 серпня 2017 року та 13 вересня 2017 року; на висновки судових експертиз наркотичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів та прекурсорів від 30 серпня 2017 року № 978 та від 20 жовтня 2017 року

№ 2.1-1012/17; на дані, які містяться в проколах про результати проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтроль особи від 05 вересня

2017 року та 19 жовтня 2017 року.

Зазначені докази, отримані в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій, були оцінені судом також через порядок їх отримання. Зокрема, судом досліджені процесуальні документи, які були підставою проведення зазначених дій: ухвалами Апеляційного суду Рівненської області від 02 серпня 2017 року та

04 вересня 2017 року надано дозволи на проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтроль особи – ОСОБА_6 ; постановою прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину від 02 серпня 2017 року постановлено провести контрольовану та оперативну закупку в ОСОБА_6 без його затримання; постановою прокурора про проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину від 21 серпня 2017 року постановлено провести контрольовану та оперативну закупку в ОСОБА_6 із його затриманням та вилученням коштів. Всі зазначені протоколи складено відповідно до вимог КПК України і твердження захисника в цій частині є необґрунтованими.

У ході проведення зазначених негласних слідчих (розшукових) дій застосовувалися  засоби технічної фіксації та інформацію зафіксовано на відповідних технічних носіях, які визнані речовими доказами, та долучені до матеріалів кримінального провадження. Судом першої інстанції безпосередньо досліджено відеозаписи, які містяться на технічних носіях інформації, щодо проведення оперативних закупок та огляду місця події. Суд дійшов до обґрунтованого висновку, що файли містять дати їх створення і зміни в них не вносилися, зафіксовані дані відповідають іншим доказам. Суд розглянув клопотання сторони захисту про проведення комп`ютерно-технічної експертизи даних, які містяться на технічних носіях, та відмовив у його задоволенні, обґрунтувавши таке рішення.

Що стосується доводів касаційної скарги про невідкриття стороні захисту при виконанні вимог ст. 290 КПК України доручень оперативному підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, то колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на наступне. Відповідні доручення від 03 серпня 2017 року та 04 вересня 2017 року стороною обвинувачення були надані суду в судовому засіданні 23 серпня 2018 року та у подальшому дослідженні з іншими письмовими доказами. Наведене не суперечить висновку про застосування норми права, який міститься в постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 жовтня 2019 року в справі № 640/6847/15-к.

Протокол огляду місця події від 13 вересня 2017 року в приміщенні магазину "Вулик 18+" та похідні докази судом першої інстанції обґрунтовано визнано недопустимими через допущені порушення вимог кримінального процесуального закону, а на протокол огляду зазначеного магазину від 14 вересня 2017 року як на доказ винуватості ОСОБА_6 , суд у вироку взагалі не посилався, тому доводи захисника щодо недопустимості зазначеного доказу та недопиту свідка ОСОБА_9 є неспроможними.

Встановивши фактичні обставини, дослідивши та проаналізувавши зібрані докази у їх сукупності, надавши їм належну оцінку, суд першої інстанції дійшов до обґрунтованого висновку про вчинення ОСОБА_6 зазначеного кримінального правопорушення та правильно кваліфікував його дії за ст. 307 ч. 2 КК України. При цьому всім наявним доказам суд відповідно до вимог КПК України дав оцінку з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупності зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Що стосується доводів касаційної скарги про провокацію злочину, то вони є безпідставними.

Європейський суд з прав людини під провокацією (поліцейською) розуміє випадки, коли задіяні посадові особи, які є або співробітниками органів безпеки, або особами, що діють за їх дорученням, не обмежують свої дії лише розслідуванням кримінальної справи по суті неявним способом, а впливають на суб`єкт з метою спровокувати його на скоєння злочину, який в іншому випадку не було би скоєно, задля того щоб зробити можливим виявлення злочину, тобто отримати докази та порушити кримінальну справу (рішення ЄСПЛ у справі "Раманаускас проти Литви" від

5 лютого 2008 року).

Із матеріалів кримінального провадження та за доводами касаційної скарги не вбачається, що відносно ОСОБА_6 мала місце провокація злочину. У даному конкретному кримінальному провадженні у правоохоронних органів була достовірна інформація про те, що ОСОБА_6 займається незаконним збутом наркотичних засобів. Будь-якого впливу на ОСОБА_6 з боку правоохоронних органів з метою спровокувати вчинення злочину не вбачається. Правоохоронні органи та ОСОБА_8 за їх дорученням діяли в межах розслідування конкретного кримінального провадження та у передбаченому КПК України порядку. Постанови прокурора від 02 серпня 2017 року та 21 серпня 2017 року про проведення негласної слідчої (розшукової) дії – контроль за вчиненням злочину відповідно до ст. 271 ч. 7 КПК України містить обґрунтування про відсутність провокації на вчинення злочину.

Суд апеляційної інстанції, переглянувши кримінальне провадження за апеляційною скаргою захисника ОСОБА_19 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_6 на вирок місцевого суду, належним чином перевірив викладені у ній доводи, які аналогічні доводам його касаційної скарги, визнав їх безпідставними, мотивувавши своє рішення та зазначивши підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Клопотань у порядку ст. 404 ч. 3 КПК України про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження, сторонами не заявлялись. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Що стосується оприлюднення 20 серпня 2020 року в Єдиному реєстрі судових рішень ухвали Рівненського апеляційного суду від 13 серпня 2020 року (справа

№ 568/1030/17), то колегія суддів звертає увагу на наступне. Європейський суд з прав людини неодноразово зазначав, що наявність безсторонності має визначатися, для цілей ст. 6 п. 1 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у цій справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь яких сумнівів у його безсторонності. У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім. Особиста безсторонність суду презумується, поки не надано доказів протилежного (рішення ЄСПЛ у справі "Мироненко і Мартенко проти України").

Зазначене рішення апеляційного суду від 13 серпня 2020 року викладено у формі доповіді, його мотивувальна частина не містить мотивів щодо прийняття будь якого рішення, а резолютивна має декілька варіантів можливих рішень,  в тому числі і задоволення апеляційної скарги захисника, що в свою чергу не може свідчити про те, що суд апеляційної інстанції виявляв упередженість або безсторонність при постановлені оскаржуваної ухвали від 24 грудня 2020 року.

У процесі перевірки матеріалів кримінального провадження колегія суддів не встановила процесуальних порушень при збиранні, дослідженні і оцінці доказів, які б ставили під сумнів обґрунтованість висновків судів про доведеність вини

ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого

ст. 307 ч. 2 КК України, та правильність кваліфікації його дій.

За таких обставин, суд вважає, що суди нижчих інстанцій дотрималися вимог

статей 10, 22 КПК України та врахували практику Європейського суду з прав людини, створивши необхідні умови для виконання учасниками процесу своїх процесуальних обов`язків і здійснення наданих їм прав. Сторони користувалися рівними правами та свободою у наданні доказів, дослідженні та доведенні їх переконливості перед судом. Клопотання всіх учасників процесу розглянуто у відповідності до вимог КПК України.

Покарання, призначене ОСОБА_6 , за своїм видом та розміром є необхідним та достатнім для його виправлення і попередження нових кримінальних правопорушень, воно відповідає вимогам ст. 65 КК України. Істотних порушень кримінального процесуального закону, які були б підставами для зміни чи скасування судових рішень, не виявлено.

За таких обставин, колегія суддів підстав для задоволення касаційної скарги захисника ОСОБА_7 та скасування судових рішень щодо ОСОБА_20 не знаходить.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, Суд

ухвалив:

Вирок Демидівського районного суду Рівненської області від 01 квітня 2020 року та ухвалу Рівненського апеляційного суду від 24 грудня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу його захисника – адвоката ОСОБА_7 – без задоволення.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                       ОСОБА_3