Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

18 травня 2021 року

м. Київ

справа № 552/7485/2017

провадження № 51-1526км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,

суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання                             ОСОБА_4 ,

прокурора                       ОСОБА_5 ,

засуджених                     ОСОБА_6 , ОСОБА_7  (в режимі відеоконференції),

захисників                        ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянувши у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 на вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 листопада 2018 року та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця Російської Федерації, мешканця АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу: 16 серпня 2012 року за ч. 3 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 7 місяців,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянки України, уродженки м. Донецька, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , мешканки АДРЕСА_1 , раніше судимої:                                                  20 січня 2017 року за ч. 2 ст. 190 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк                      3 роки, на підставі ст. 75 КК звільненої від відбування покарання з іспитовим строком 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Київського районного суду м. Полтави від 21 листопада 2018 року                               ОСОБА_6   визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК, з призначенням йому покарання:

-          за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому майна;

-          за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки;

-          за ч. 2 ст. 317 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань       ОСОБА_6  призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому майна;

ОСОБА_7   визнано винуватою у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317 КК, з призначенням їй покарання:

-          за ч. 2 ст. 307 КК у виді позбавлення волі строком на 6 років із конфіскацією всього належного їй майна;

-          за ч. 2 ст. 309 КК у виді позбавлення волі строком на 3 роки;

-          за ч. 2 ст. 317 КК у виді позбавлення волі строком на 4 роки із конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_7 визначено покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього належного їй майна.

Відповідно до ст. 71 КК до призначеного покарання ОСОБА_7  частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20 січня 2017 року та остаточно визначено покарання за сукупністю вироків у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією належного їй майна.

Вирішено долю речових доказів у провадженні.

Як встановив суд,   ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнані винуватими у тому, що вони вчинили ряд кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за попередньою змовою між собою. Зокрема, ОСОБА_6 , маючи не зняту та не погашену у встановленому законом порядку судимість за вчинення злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за попередньою змовою зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , в період часу з 01.01.2017 року до 27.09.2017 року, за місцем свого проживання, а саме: на кухні квартири АДРЕСА_3 , за допомогою заздалегідь придбаних хімічних складників та з використанням побутового посуду, незаконно виготовляв рідину, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб – концентрат з макової соломи. Вищевказану рідину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 зливали до полімерних пластикових пляшок, які зберігали на подвір`ї будинку АДРЕСА_4 , без мети збуту.

У подальшому, 27.09.2017 року, в період часу з 16:10 год. по 20:50 год., під час проведення обшуку за місцем проживання,  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за адресою:                 АДРЕСА_1 , на подвір`ї будинку було виявлено та вилучено                           27 полімерних пляшок, об`ємом 1 літр кожна, заповнені рідиною,  яка містить особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - концентрат з макової соломи, загальною масою (в перерахунку на суху речовину) 7,631 грами. Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , за попередньою змовою незаконно виготовили та зберігали без мети збуту.

05 вересня 2017 року, в період часу з 18:00 год. до 18:58 год., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , з метою збуту, незаконно виготовив рідину, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований. Вказану рідину ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , з метою подальшого збуту, деякий час зберігали на кухні за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 . Цього ж дня, приблизно о 18:58 год., ОСОБА_6 частину вищевказаної рідини помістив до полімерного медичного шприца, об`ємом 20 мл, після чого передав вказаний шприц ОСОБА_7 , яка, в свою чергу, перелила частину вказаної рідини, об`ємом 2,5 мл, до іншого медичного шприца та продала ОСОБА_10 за 200 грн особливо небезпечний  наркотичний засіб – опій ацетильований, масою 0,0526 грами (в перерахунку на суху речовину).

Крім цього, ОСОБА_7 , з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, незаконно придбала рідину, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований у медичному шприці та зберігала за місцем свого проживання за адресою: АДРЕСА_1 .

У подальшому, 09 вересня 2017 року, близько 11:37 год. ОСОБА_7 , перебуваючи за місцем свого проживання ( АДРЕСА_1 ), діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, за 200 грн збула ОСОБА_11 2 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, масою  0,288 г. (в перерахунку на суху речовину).

Крім цього, 20 вересня 2017 року, у ранковий час, ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, повторно за допомогою заздалегідь придбаних хімічних складників та з використанням побутового посуду, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, незаконно виготовив рідину, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований. Вказану рідину ОСОБА_6 помістив до медичних шприців, які у подальшому зберігав за місцем свого проживання з метою збуту. Цього ж дня, о 12:50 год.,  ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, повторно, з корисливих мотивів, продав ОСОБА_10 за 100 грн медичний шприц з 1,5 мл. особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, масою 0,256 г. (у перерахунку на суху речовину).

Окрім цього, 27 вересня 2017 року, у період часу з 15:00 год. по 15:39 год., ОСОБА_6 , перебуваючи за місцем свого проживання, діючи умисно, повторно, за попередньою змовою зі своєю співмешканкою ОСОБА_7 , в присутності останньої, за допомогою заздалегідь придбаних хімічних складників та з використанням побутового посуду, з корисливих мотивів, з метою подальшого збуту, незаконно виготовив рідину, яка містила особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований. У подальшому ОСОБА_6 та ОСОБА_7 помістили частину вищевказаної рідини, масою 14,695 г, 0,436 г та 0,483 г відповідно, до трьох медичних шприців, об`ємом                         20 мл, та зберігали з метою збуту.

Цього ж дня, о 15:39 год., ОСОБА_6 , перебуваючи на кухні за місцем свого проживання, діючи умисно, повторно з корисливих мотивів, з метою збуту, за попередньою змовою з ОСОБА_7 , частину вищевказаної рідини одразу після виготовлення помістив до полімерного медичного шприца, об`ємом 20 мл., передав вказаний шприц ОСОБА_7 , яка, в свою чергу, за 150 грн продала ОСОБА_10 вказаний медичний шприц, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою 0,2120 г. (в перерахунку на суху речовину).

У подальшому, 27 вересня 2017 року, в період часу з 16:10 год. по 20:50 год., під час обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було виявлено та вилучено два медичні шприци, об`ємом 20 мл, заповнені рідинами коричневого кольору, масою 0,436 г, та 0,483 г, з особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою (у перерахунку на суху речовину) 0,054 г та 0,037 г відповідно, а також медичний шприц, об`ємом 20 мл, заповнений особливо небезпечним наркотичним засобом опієм ацетильованим, масою (в перерахунку на суху речовину) 1,9437 г, що є великим розміром. Вищевказаний наркотичний засіб ОСОБА_6 та ОСОБА_7 незаконно повторно виготовили та зберігали з метою збуту.

Крім цього, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за попередньою змовою за місцем свого проживання, з корисливих мотивів, організували місце для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів. В ході утримання даного місця ОСОБА_6 , володіючи необхідними знаннями та навичками, користуючись допомогою                       ОСОБА_7 , використовуючи побутовий посуд та заздалегідь придбані хімічні складники, систематично виготовляв особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, який ОСОБА_7 та ОСОБА_6 за попередньою змовою продавали наркозалежним особам та надавали можливість його вжити за місцем свого проживання. Так, 27 вересня 2017 року, близько 15:35 год., ОСОБА_6 , за попередньою змовою з ОСОБА_7 , надав можливість вжити виготовлений ним наркотичний засіб шляхом внутрішньовенних ін`єкцій ОСОБА_12 .

У подальшому, 27 вересня 2017 року, в період часу з 16:10 год. по 20:50 год., під час проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_6 та ОСОБА_7 ( АДРЕСА_1 ), було виявлено наркозалежних осіб ОСОБА_13 , ОСОБА_14 та ОСОБА_15 , які перебували у стані наркотичного сп`яніння.

Ухвалою Полтавського апеляційного суду від 4 лютого 2020 року апеляційні скарги ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , а також апеляційну скаргу прокурора задоволено частково. Вирок Київського районного суду м. Полтава від 21 листопада 2018 року щодо  ОСОБА_6 та ОСОБА_7 змінено:

- кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 307 КК доповнено кваліфікуючою ознакою "вчинення злочину особою, яка раніше вчинила злочин, передбачений ст. 309 КК";

- виключено із обвинувачення ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 309 КК кваліфікуючу ознаку "вчинення злочину повторно";

- визнано недопустимими доказами протоколи про наслідки негласних слідчих розшукових дій - аудіо-відео контролю особи від 06.09.2017, 20.09.2017, 05.10.2017 та 06.10.2017, відеозаписи оперативних закупок від 05.09.2017, 09.09.2017, 20.09.2017 та 27.09.2017 та виключено із мотивувальної частини вироку посилання на них, як на докази винуватості;

-  пом`якшено призначене ОСОБА_6 покарання за ч. 2 ст. 307 КК до 6 років 6 місяців позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- визнано вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 317 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме: за ч. 2 ст. 309 КК на 3 роки позбавлення волі; за ч. 2 ст. 317 КК – на 5 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому майна;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного йому майна;

- ОСОБА_7 пом`якшено призначене за ч. 2 ст. 307 КК покарання до 6 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного їй майна. Визначено вважати ОСОБА_7 засудженою за ч. 2 ст. 309 та ч. 2 ст. 317 КК до покарання, призначеного судом першої інстанції, а саме: за ч. 2 ст. 309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 317 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК ОСОБА_7 за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного їй майна.

Відповідно до ст. 71 КК за сукупністю вироків ОСОБА_7 частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Полтавського районного суду Полтавської області від 20 січня 2017 року на строк 6 місяців позбавлення волі, визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців з конфіскацією всього належного їй майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838-VІІІ ОСОБА_6 зараховано період перебування під вартою з 27.09.2017 по 16.07.2019 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі; ОСОБА_7 зараховано період перебування під вартою з 27.09.2017 по 04.02.2020 із розрахунку, що один день попереднього ув`язнення відповідає двом дням позбавлення волі.

В решті вирок суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

-                     захисник ОСОБА_8 , діючи в інтересах ОСОБА_6 , порушує питання про скасування вироку суду першої інстанції та ухвали апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосування кримінального закону, невідповідності призначеного покарання тяжкості вчиненого злочину та даним, що характеризують особу ОСОБА_6 .

Так, в обґрунтування своєї позиції захисник вказує на те, що такі слідчі дії, як обшук та освідування ОСОБА_6 , булипроведені з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки до його підзахисного було застосовано кайданки і він весь час був змушений перебувати поряд з уповноваженою особою, отже фактично був затриманою особою, втім права на захист під час затримання ОСОБА_6 роз`яснено не було, що істотно порушило його права.

Крім того, захисник вважає, що апеляційним судом істотно порушено вимоги кримінального процесуального закону, оскільки не задоволено клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів. Також,  ОСОБА_8 зазначає про необхідність скасування судових рішень через провокацію злочину правоохоронними органами.

-  захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах ОСОБА_7 ,  просить скасувати вирок суду першої інстанції та ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду в суді першої інстанції з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону. Вважає, що вирок і ухвала в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 2 ст. 307 та ч. 2 ст. 317 КК, є незаконними. Зазначає, що винуватість ОСОБА_7 у вчиненні цих злочинів не доведено, порушено право на захист ОСОБА_7 під час обшуку та освідування, зазначає про провокацію з боку працівників правоохоронних органів.

Позиції інших учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_8 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 , просив їх задовольнити у повному обсязі.

Захисник ОСОБА_9 підтримав свою касаційну скаргу та касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 , просив їх задовольнити у повному обсязі.

Засуджені ОСОБА_6 та ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги своїх захисників.

Прокурор просив залишити касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 без задоволення, а судові рішення без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Мотиви Суду

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.

Розглядаючи касаційну скаргу, суд касаційної інстанції виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій, а неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, на що посилаються захисники у касаційних скаргах, не можуть бути предметом перегляду в касаційному суді.

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанції у межах касаційної скарги. Суд касаційної інстанції вправі вийти за межі касаційних вимог, лише якщо цим не погіршується становище засудженого.

Згідно з ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу.

Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з ст. 84 КПК, доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню. Процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Стаття 94 КПК передбачає, що суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно з положеннями ст. 91 КПК, у кримінальному провадженні підлягають доказуванню, в тому числі, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини кримінального правопорушення), винуватість обвинуваченого у його вчиненні, форма вини, мотив і мета його вчинення

Кримінальний процесуальний закон передбачає, що кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом. Сторони кримінального провадження мають рівні права на збирання та подання до суду речей, документів, інших доказів, клопотань, скарг, а також на реалізацію інших процесуальних прав, передбачених цим Кодексом. Суд, зберігаючи об`єктивність та неупередженість, створює необхідні умови для реалізації сторонами їхніх процесуальних прав та виконання процесуальних обов`язків.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 та ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 317КК, ґрунтується на підставі об`єктивно з`ясованих обставин та підтверджений доказами, які досліджено та оцінено за критеріями, визначеними у ч. 1 ст. 94 КПК та є правильним.

Зокрема, суд першої інстанції дослідив, проаналізував та правильно поклав в основу обвинувального вироку дані, що містяться у: протоколах про результати контролю за вчиненням злочину від 06.09.2017, 20.09.2017 та від 28.09.2017; протоколах про огляд грошових коштів, огляду покупця та добровільної видачі від 05.09.2019, 20.09.2017, 27.09.2017;  протоколі про помічення грошових коштів, огляду покупця і вручення грошових коштів та добровільної видачі від 09.09.2019.

Взяв суд до уваги  і  висновки судово-хімічних експертиз №2735 від 08.09.2017, №3200 від 29.09.2017, №3051 від 25.09.2017, № 2788 від 27.09.2017, № 3201 від 29.09.2017 та №3287 від 31.10.2017, №3285 від 06.11.2017, №3286 від 08.11.2017, №175 від 01.11.2017.

Правильно послався суд і на показання свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які підтвердили факти придбання у ОСОБА_7 та ОСОБА_6 наркотичних засобів у ході оперативних закупок 05.09.2017, 09.09.2017, 20.09.2017 та 27.09.2017 за обставин, викладених у відповідних протоколах.

Проаналізував суд і показання свідків ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 та ОСОБА_23 , що були понятими під час оперативних закупок, обшуків та освідування підтвердили обставини їх проведення, викладені у відповідних протоколах. Факт організації та утримання місця для незаконного виготовлення та вживання наркотичних засобів ОСОБА_6 та ОСОБА_7 суд вірно обґрунтував показаннями свідка                      ОСОБА_14 ,   ОСОБА_12 , ОСОБА_10 .

Водночас колегія суддів апеляційного суду, переглядаючи вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 правильно звернула увагу на те, що ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення аудіо- та відеоконтролю в даному кримінальному провадженні не відкривались стороні захисту ні під час досудового розслідування, ні в ході судового розгляду та, враховуючи викладене, обґрунтовано  визнала недопустимими докази, отримані в результаті вказаної слідчої дії, а саме: протоколи про наслідки негласних слідчих розшукових дій - аудіо-відео контролю особи від 06.09.2017, 20.09.2017, 05.10.2017 та 06.10.2017, відеозаписи оперативних закупок від 05.09.2017, 09.09.2017, 20.09.2017, 27.09.2017 та виключила із мотивувальної частини вироку посилання на них, як на докази винуватості, з чим погоджується і касаційний суд.

В решті, досліджені в суді першої інстанції докази, апеляційний суд правильно визнав такими, що доповнюють один одного, є взаємоузгодженими, належними та допустимими і, в своїй сукупності, та поза розумним сумнівом підтверджують винуватість ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні ряду кримінальних правопорушень у сфері незаконного обігу наркотичних засобів, за попередньою домовленістю між собою та спростовують твердження сторони захисту про недоведеність їх винуватості.

Отже, перевіривши матеріали провадження, колегія суддів приходить до висновку, що в основу рішень про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 покладено лише ті докази, що є належними і допустимими, одержані відповідно до вимог кримінального процесуального закону.

Твердження захисників ОСОБА_8 та ОСОБА_9 про те, що обшук житлового приміщення, обшук та освідування ОСОБА_6 і ОСОБА_7 проведені з істотним порушенням права на захист засуджених - спростовуються матеріалами кримінального провадження, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який прийшов до обґрунтованого висновку, що ці слідчі дії проведено у відповідності до вимог статей 236 та 241 КПК, на підставі відповідних рішень слідчого судді та прокурора, уповноваженими особами, в присутності володільців майна та понятих. Протокол обшуку підписаний усіма присутніми, будь-яких зауважень від учасників слідчої дії не надійшло, а участь захисника під час обшуку відповідно до вимог кримінального процесуального кодексу, не є обов`язковою.

Зважаючи на наведене,  колегія суддів касаційного суду приходить до висновку, що ОСОБА_6 і ОСОБА_7 не були особами, що затримані у розумінні ст. 208 КПК, отже доводи про порушення їх права на захист є неспроможними.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок суду першої інстанції, ретельно перевірив та належно оцінив аналогічні зазначеним у касаційних скаргах доводи сторони захисту щодо порушення права на захист під час обшуку та освідування і відкинув їх.

Доводи захисників про недопустимість доказів, – висновків судово-хімічних експертиз, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції та не знайшли свого підтвердження. Усі експертизи у кримінальному провадженні проведені у відповідності до положень статей 101, 102, 242 КПК України, уповноваженими особами, на підставі постанов слідчого.

Що стосується доводів касаційних скарг захисників про те, що досліджені судом та покладені в основу обвинувачення докази, отримані внаслідок провокації співробітниками правоохоронних органів, то вони є неприйнятними.

Так, відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються певним пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (п.38 рішення ЄСПЛ у справі "Тейшейро де Кастро проти Португалії").

Втім у провадженні щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 було встановлено, що вони  постійно займались збутом наркотичних засобів, про що беззаперечно свідчать показання допитаних під час досудового слідства та в суді свідків ОСОБА_10 , ОСОБА_11 та ОСОБА_24 . Крім того, свідок ОСОБА_14 , яка певний час проживала у засуджених, зазначила, що вони постійно виготовляли в себе вдома наркотичний засіб опій ацетильований та продавали його іншим наркозалежним особам, у тому числі і їй. Отже, у розпорядженні органу досудового розслідування були достатні дані для проведення негласних слідчих дій, а доказів того, що засуджених схиляли до протиправних дій під час розгляду провадження не встановлено. Навпаки, їх активна поведінка під час вчинення злочинів свідчить про відсутність ознак, притаманних провокації злочину.

Отже, висновки ЄСПЛ про наявність провокації не можуть беззастережно поширюватись на ситуацію, яку моделюють у своїй касаційних скаргах захисники, намагаючись обґрунтувати свої позицію, про те, що засудженим ОСОБА_6 і ОСОБА_7 нав`язали та змоделювали протизаконну поведінку.

Тобто доводи касаційних скарг про провокацію злочину з боку правоохоронних органів не знайшли свого підтвердження у ході перевірки матеріалів кримінального провадження.

Суд апеляційної інстанції, розглядаючи кримінальне провадження щодо                       ОСОБА_6 та ОСОБА_7 належним чином проаналізував усі доводи поданих на вирок суду першої інстанції апеляційних скарг, дав достатню та повну відповідь на кожний з доводів, що в них містяться, при цьому правильно відкинув доводи апеляційних скарг про недоведення винуватості підсудних та провокації злочину. Не встановлено таких процесуальних порушень і касаційним судом.

Ухвала апеляційного суду є належно вмотивованою та обґрунтованою, її зміст відповідає вимогам статей 370, 419 КПК, у ній наведено мотиви, з яких виходив цей суд, та положення закону, якими він керувався при постановленні рішення.

Наведені в касаційних скаргах захисників не спростовують правильності висновків, викладених у рішенні суду першої та апеляційної інстанції і не містять переконливих доводів, які би дозволили Верховному Суду дійти висновку, що ці рішення були постановлені з істотним порушеннями норм кримінального процесуального права, які можуть поставити під сумнів їх законність та обґрунтованість .

Отже, зважаючи на те, що істотних порушень кримінального процесуального закону чи неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів не встановлено, касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 задоволенню не підлягають.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  колегія суддів

ухвалила:

вирок Київського районного суду м. Полтави від 21 листопада 2018 року, змінений  ухвалою Полтавського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року, та ухвалу Полтавського апеляційного суду від 04 лютого 2020 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням ОСОБА_6 та ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційні скарги захисників ОСОБА_8 та  ОСОБА_9 – без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                    ОСОБА_3