Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

19 травня 2021 року

м. Київ

справа № 594/1332/17

провадження № 51-188км21

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                   ОСОБА_1 ,

суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,

прокурора                                       ОСОБА_5 ,

захисника                                        ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції:

захисника                                        ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 з доповненням до неї та її захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року, постановлену у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше не судимої,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Борщівського районного суду Тернопільської області від 17 серпня 2020 року ОСОБА_8 визнано винуватою у вчиненні злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та призначено їй покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, з позбавленням права обіймати посади в органах місцевого самоврядування на строк 1 рік, з конфіскацією майна.

Згідно з вироком ОСОБА_8 13 вересня 2017 року, будучи головою Глибочецької сільської ради Борщівського району Тернопільської області, тобто службовою особою, яка займає відповідальне становище, після прийняття на пленарному засіданні рішення №350 про надання дозволу на встановлення кіоску для продажу їжі швидкого приготування, кави та чаю за заявою ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел на отримання неправомірної вигоди, усвідомлюючи, що вона, як голова, в силу закону підписує прийняті радою рішення, повідомила останньому, що наддасть прийняте по його заяві рішення за умови перерахування на вказаний нею картковий рахунок, відкритий на її ім`я у ПАТ КБ "Приватбанк", грошових коштів у розмірі 10000 грн, передавши ОСОБА_11 аркуш із самостійно записаним на ньому номером карткового рахунку.

Поряд з цим, ОСОБА_8 наголосила, що у разі відмови ОСОБА_11 буде позбавлений можливості будь-яким чином отримати дозвіл на встановлення кіоску.

Розцінюючи такі погрози як реальні, 18 вересня 2017 року о 12 год 12 хв ОСОБА_11 здійснив перерахування через касу банку обумовлених грошових коштів на вказаний ОСОБА_8 рахунок та надав їй у приміщенні Глибочецької сільської ради Борщівського району відповідну квитанцію про сплату.

Того ж дня, ОСОБА_8 надала вказівку секретарю Глибочецької сільської ради  Борщівського району виготовити рішення 7 скликання 16 сесії Глибочецької сільської ради від 13 вересня 2017 року № 350 про надання дозволу ОСОБА_11 на встановлення кіоску для продажу їжі швидкого приготування та, завіривши його особистим підписом і печаткою ради, видала йому.

Ухвалою Тернопільського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року вирок місцевого суду залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їхподали

У касаційній скарзі з доповненням засуджена ОСОБА_8 не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильного застосовування закону України про кримінальну відповідальність та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. В обґрунтування своїх вимог стверджує, що місцевий суд, кваліфікуючи її дії за частиною 3 статті 368 КК, не вказав редакцію статті, яка підлягала застосуванню, та не врахував, що вона не може бути суб`єктом вказаного злочину, оскільки займана нею посада не відноситься до категорій "службових".

Крім того, як стверджує засуджена, дії, що їй інкримінуються, а саме видача наказу сільської ради про надання дозволу на встановлення кіоску для продажу їжі швидкого приготування не входила до кола її повноважень, а отже й не можливо стверджувати про вчинення нею будь-якої дії з використанням наданої їй влади.

Наполягає, що оскільки на момент її затримання грошові кошти не надійшли на її банківський рахунок, то її дії слід кваліфікувати як незакінчений злочин.

При цьому в основу рішення про її винуватість судами покладено, на думку ОСОБА_8 , ряд недопустимих доказів у кримінальному провадженні, зокрема протокол доступу до речей і документів від 10 листопада 2017 року та висновок експерта від 19 жовтня 2017 року № 1.1-366/17. Крім того, надані під час провадження в суді апеляційної інстанції витяг з Єдиного реєстру досудових розслідувань, постанова про призначення прокурора, повідомлення про підозру, а також доручення на проведення контролю не відкривалися стороні захисту у порядку, визначеному статтею 290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).

Захисник ОСОБА_9 у поданій ним касаційній скарзі не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Зазначає, що поза увагою апеляційного суду залишилися твердження сторони захисту про недопустимість доказів у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 , внаслідок відсутності у прокурора та слідчого процесуальних повноважень на здійснення досудового розслідування на момент вчинення слідчих дій. Наполягає, на недопустимості висновку експерта від 20 червня 2017 року №7-203/17, протоколів вручення грошових коштів та огляду квитанції від 18 вересня 2017 року.

На переконання захисника, недопустимими є також і документи, надані секретарем сільської ради під час його допиту, внаслідок порушення процедури їх отримання. Більше того, підозру у вчиненні злочину вручено його підзахисній слідчою, а не прокурором, як того вимагає КПК.

Захисник ОСОБА_10 у поданій ним касаційній скарзі не погоджується з ухвалою апеляційного суду, просить її скасувати з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Обґрунтовуючи свої вимоги зазначає, що апеляційний суд не в повній мірі перевірив доводи апеляційних скарг сторони захисту та не спростував доводів, викладених у них, а тому ухвала цього суду не відповідає вимогам статті 419 КПК. Так, суд належно не врахував, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів, які би підтверджували інкриміновану ОСОБА_8 ознаку "вимагання", передбачену частиною 3 статті 368 КК.

Крім того, стверджує, що місцевий суд, ухвалюючи вирок стосовно його підзахисної, питання стосовно внесеної на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2017 року застави у порядку, визначеному пунктом 2 частини 4 статті 374 КПК, не вирішив.

Заперечень на касаційні скарги до Суду не надходило.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні сторона захисту підтримала подані касаційні скарги і просила їх задовольнити з підстав, зазначених у них.

Прокурор вважала касаційні скарги необґрунтованими, просила відмовити у їх задоволені і залишити рішення суду апеляційної інстанції без зміни.

Інших учасників судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення захисників, прокурора, перевіривши матеріали провадження та обговоривши доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія суддів дійшла таких висновків.

Відповідно до статті 433КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Європейський суд з прав людини неодноразово наголошував на тому, що згідно зі статтею 6 параграфу 1 Європейської конвенції з прав людини, рішення судів повинні містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя (рішення у справі "Гірвісаарі проти Фінляндії" від 27 вересня 2001 року, заява №49684/99). Водночас статтю 6 параграфу першого не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожен аргумент сторін. Питання чи дотримався суд свого обов`язку у такому випадку слід розглядати у світлі обставин кожної справи (рішення у справах "Руїс Торіха проти Іспанії" від 09 грудня 1994 року, "Салов проти України" від 06 вересня 2005 року", заява N 65518/01).

Згідно з частиною 2 статті 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи й обґрунтувати прийняття рішення по кожному із них.

Як убачається із матеріалів кримінального провадження під час розгляду справи в суді першої інстанції місцевим судом було встановлено вину ОСОБА_8 у одержанні службовою особою неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду будь-якої дії з використанням наданої їй влади, поєднане із вимаганням, та вчинене службовою особою, яка займає відповідальне становище, а тому кваліфіковано її дії за частиною 3 статті 368 КК.

Не погоджуючись із постановленим стосовно ОСОБА_8 обвинувальним вироком суду, сторона захисту звернулася до суду апеляційної інстанції зі скаргами, в яких, наводила, зокрема доводи про незаконність та необґрунтованість судового рішення, аналогічні, наведеним у касаційних скаргах ОСОБА_8 та її захисників ОСОБА_9 і  ОСОБА_10 .

Разом з тим, вимог, передбачених статтею 419 КПК, суд апеляційної інстанції у повній мірі не дотримався та, як обґрунтовано зазначено у касаційних скаргах, під час апеляційного перегляду кримінального провадження не врахував, що докази, дослідженні у ході судового розгляду місцевий суд належним чином не оцінив, не проаналізував їх у сукупності, не усунув протиріч і розбіжностей між даними, які вони містять, та не спростував доводів про їх недопустимість, а відтак висновки суду апеляційної інстанції не можна вважати вмотивованими.

Відповідно до частин 1, 2 статті 37 КПК прокурор, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, визначається керівником відповідного органу прокуратури після початку досудового розслідування.

Визначення керівником органу прокуратури прокурора (групи прокурорів) є кримінально-процесуальним рішенням, яке утворює, змінює чи припиняє права і обов`язки, тобто має правові наслідки, в конкретному кримінальному провадженні з його початку до завершення та за процесуальною формою має бути передбачено (встановлено) кримінальним процесуальним законом.

У кримінальній процесуальній доктрині загальновизнаними є такі критерії допустимості доказів: належне джерело; належний суб`єкт; належна процесуальна форма; належна фіксація; належна процедура; належний вид способу формування доказової основи. В аспекті належного суб`єкта, у тому числі, слід розглядати і прокурора.

Недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини (частина 1 статті 87 КПК).

У випадку здійснення прокурором, який не визначений керівником органу прокуратури як такий, що здійснюватиме процесуальне керівництво у конкретному кримінальному провадженні, дій, передбачених статтею 36 КПК, то вони здійснюються неналежним суб`єктом.

Виходячи з наведеного, об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду сформувала правовий висновок та виклала його у постанові від 22 лютого 2021 року (справа № 754/7061/15, провадження № 51-4584 кмо 18), згідно з яким відсутність постанови про призначення (визначення) прокурора, який здійснюватиме повноваження прокурора у конкретному кримінальному провадженні, та у разі необхідності групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні в матеріалах досудового розслідування або її непідписання керівником відповідного органу прокуратури обумовлює недопустимість доказів, зібраних під час досудового розслідування, як таких, що зібрані під наглядом і процесуальним керівництвом прокурора (прокурорів), який не мав на те законних повноважень.

Перевіряючи доводи апеляційної скарги сторони захисту про недопустимість ряду доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_8 , через відсутність повноважень у прокурора ОСОБА_12 на момент прийняття нею процесуальних рішень та вчинення процесуальних дій, апеляційний суд дослідив долучену під час апеляційного розгляду стороною обвинувачення постанову першого заступника прокурора Тернопільської області ОСОБА_13 від 14 вересня 2017 року, згідно з якою ОСОБА_12 визначено прокурором у кримінальному провадженні № 4217210000000213.

Колегія суддів погоджується із твердженнями апеляційного суду про те, що відсутність згаданої постанови у матеріалах кримінального провадження на час судового розгляду в суді першої інстанції, проте її наявність у матеріалах досудового розслідування, не може свідчити про відсутність законних повноважень у прокурора.

Однак, надаючи оцінку вищезазначеній постанові про призначення прокурора у кримінальному провадженні, апеляційний суд не спростував доводів ОСОБА_8 про те, що згідно з реєстру матеріалів досудового розслідування, долученого до матеріалів справи убачається, що вищезазначене процесуальне рішення було ухвалено першим заступником прокурора Тернопільської області ОСОБА_13 19 вересня 2017 року. Більше того, отримана на підставі ухвал Борщівського районного суду Тернопільської області від 14 березня та 15 квітня 2019 року, фотокопія розділу Єдиного реєстру досудового розслідування (далі – ЄРДР) "рух кримінального провадження" (аркуш 175, том справи 2) містить інформацію, згідно з якою саме 19 вересня 2017 року постановою ОСОБА_13 ОСОБА_12 визначено прокурором у кримінальному провадженні.

При цьому витяг з ЄРДР, попри посилання апеляційного суду, не може замінити постанову керівника відповідного органу прокуратури про призначення (визначення) прокурора або групи прокурорів, які здійснюватимуть повноваження прокурорів у конкретному кримінальному провадженні, оскільки він не є кримінальним процесуальним рішенням, яке породжує правові наслідки у конкретній справі.

Окрім того, судом належно не перевірено доводів сторони захисту про відсутність повноважень у слідчої ОСОБА_14 на проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні, враховуючи, що матеріали справи містять доручення за підписом ОСОБА_15 на проведення досудового розслідування ОСОБА_14 (аркуш 146, том справи 2), датоване 19 вересня 2017 року, надане стороною обвинувачення під час судового розгляду 14 березня 2019 року.

Перевірка вищезазначених фактів є необхідною та істотною для вирішення питання допустимості доказів, покладених в основу обвинувачення ОСОБА_8 , з огляду на вимоги скаржників, що висловлювалися ними у поданих апеляціях.

Також у ході касаційної перевірки встановлено, що апеляційний суд дослідив, надані у ході судового розгляду стороною обвинувачення витяг з ЄРДР, повідомлення про підозру від 19 вересня 2017 року, лист-резолюцію від 14 вересня 2017 року та доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року і долучив ці документи до матеріалів кримінального провадження.

При цьому, спростовуючи твердження захисту про не відкриття вказаних процесуальних документів у порядку статті 290 КПК, апеляційний суд зазначив, що вищевказані документи не є доказами у розумінні статті 84 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних, які підлягають доказуванню.

Однак, мотивуючи необґрунтованість доводів сторони захисту у частині не відкриття доручення про проведення НСРД від 15 вересня 2017 року, апеляційний суд не врахував правових висновків Великої Палати Верховного Суду щодо застосування норм права, передбачених статтею 290 КПК, викладених у постанові від 16 жовтня 2019 року у справі 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19).

Відповідно до пункту 1.9. Інструкції про організацію проведення негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні, затвердженої наказом Генеральної прокуратури України, Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Адміністрації Державної прикордонної служби України, Міністерства фінансів України, Міністерства юстиції України від 16 листопада 2012 року, процесуальними документами щодо проведення НСРД є постанови, клопотання, доручення, протоколи уповноваженого співробітника (працівника) оперативного підрозділу, слідчого, прокурора, а також ухвали слідчого судді.

У рішенні Великої Палати Верховного Суду акцентовано увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до статті 290 КПК.

У разі якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм статті 290 КПК. Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (в тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності із оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Однак апеляційний суд вищезазначених обставин не перевірив та своїх висновків із озвученого питання в ухвалі не виклав.

Поміж іншого, заслуговують на увагу доводи касаційної скарги засудженої ОСОБА_8 про необґрунтованість мотивів відхилення її доводів недопустимості протоколу доступу до речей і документів від 10 листопада 2017 року (аркуш 206, том справи 1).

Як зазначала засуджена у поданій апеляційній скарзі, з матеріалів кримінального провадження слідує, що ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 29 вересня 2017 року надано дозвіл на тимчасовий доступ до інформації про рух коштів по рахунку, відкритому на її ім`я у ПАТ КБ "Приватбанк" у місті Дніпро з можливістю виготовлення копій в електронному та паперовому вигляді строком на 1 місяць. При цьому протокол тимчасового доступу до інформації, отриманої на підставі вищезазначеного рішення з додатком до нього, про рух коштів на картковому рахунку ОСОБА_8 складено 10 листопада 2017 року, тобто поза процесуальним строком встановленим ухвалою слідчого судді.

Однак матеріали кримінального провадження не місять підтвердження того, що уповноваженою ухвалою слідчого судді особою в межах встановленого місячного строку судове рішення було звернуто до виконання, як на тому наголошується в ухвалі суду.

Посилаючись на висновок експерта № 7-203/17 від 20 червня 2017 року, дані якого, на переконання колегії суддів, підтверджують намір засудженої на одержання неправомірної вигоди, апеляційний суд не перевірив доводів сторони захисту про те, що згідно з даних, які містяться в ньому, його складено 20 червня 2017 року, тобто до моменту затримання засудженої та проведення її особистого обшуку, у ході якого було вилучено мобільний телефон, який був об`єктом експертного дослідження.

Обґрунтованим колегія суддів вважає і довід, зазначений у касаційній скарзі адвоката ОСОБА_10 , стосовно не вирішення у вироку суду першої інстанції питання про внесену на підставі ухвали слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 20 вересня 2017 року заставу, на що вказував захисник і в апеляційній скарзі.

Так, відповідно до пункту 2 частини 4 статті 374 КПК у резолютивній частині вироку серед іншого має бути зазначено рішення щодо заходів забезпечення кримінального провадження, в тому числі рішення про запобіжний захід до набрання вироком законної сили.

Цей довід залишився нерозглянутим судом апеляційної інстанції.

Вищевикладені порушення вимог кримінального процесуального закону, допущенні апеляційним судом, є істотними порушеннями, оскільки перешкодили суду постановити обґрунтоване судове рішення.

Разом з тим, колегія суддів погоджується з мотивами, наведеними в ухвалі суду апеляційної інстанції, щодо безпідставності інших доводів, наведених у апеляційних скаргах сторони захисту, а відтак вважає, що аналогічні доводи касаційних скарг є необґрунтованими.

Так, відповідно до диспозиції частини 3 статті 368 КК, суб`єктом злочину за вказане кримінальне правопорушення є службова особа, яка займає відповідальне становище.

Згідно з пунктом 2 примітки до статті 368 КК (у редакція, яка діяла на момент вчиненого злочину) службовими особами, які займають відповідальне становище, у статтях 368, 368-2, 369 та 382 цього Кодексу є особи, зазначені у пункті 1 примітки до статті 364 цього Кодексу, посади яких згідно із статтею 6 Закону України "Про державну службу" належать до категорії "Б", судді, прокурори і слідчі, а також інші, крім зазначених у пункті 3 примітки до цієї статті, керівники і заступники керівників органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх структурних підрозділів та одиниць. При цьому положення частини 4 статті 42 Закону України (у редакція, яка діяла на момент вчиненого злочину) до повноважень сільського, селищного, міського голови відносять, зокрема, забезпечення здійснення у межах наданих законом повноважень органів виконавчої влади на відповідній території, додержання Конституції та законів України, виконання актів Президента України та відповідних органів виконавчої влади, підписання рішень ради та її виконавчого комітету, а також скликання сесії ради, внесення пропозиції та формування порядку денного сесій ради, про ще детально зазначено у регламенті Глибочецької сільської ради.

Службова особа, яка займає відповідальне становище не вправі одержувати будь-якої винагороди у зв`язку зі здійсненням своїх службових повноважень, тобто кримінальна відповідальність за порушення цієї заборони настає в тому разі, коли особа, яка дає неправомірну вигоду, усвідомлює, що дає його саме такій особі у зв`язку з можливостями її посади, а особа, яка одержує неправомірну винагороду, розуміє (не може не розуміти) значущість займаної нею посади, її статусність та можливості.При цьому враховується і вагомість цієї посади у сприйнятті особою, яка надає неправомірну вигоду, мета, яку переслідує останній, та його переконаність у тому, що цієї мети буде досягнуто завдяки можливостям посади, яку обіймає особа, яка отримує неправомірну вигоду.

Спростовуючи аргументи засудженої про те, що вона не є суб`єктом злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, апеляційний суд послався на встановлені судом першої інстанції фактично вчинені ОСОБА_8 дії, які узгоджуються з вищевикладеними повноваженнями сільського голови, а саме одержання нею заяви від ОСОБА_11 , узгодження з ним місця розташування кіоску, про встановлення якого він висловлював намір, винесення вказаного питання на розгляд сесії ради, завірення прийнятого рішення своїм особистим підписом із проставленням печатки сільської ради та особиста передача його в руки ОСОБА_11 , що підтверджується сукупністю об`єктивно досліджених судами доказів.

Таким чином апеляційний суд дійшов обґрунтованих висновків про те, що  ОСОБА_8 є суб`єктом злочину, передбаченого частиною 3 статті 368 КК, та   в   силу займаної нею посади була наділена правом на вчинення дій, що  їй  інкримінувалися органом досудового розслідування.

Не зазначення у резолютивній частині вироку редакції статті, яка підлягала застосовуванню, за умови визначення юридичного формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, та призначеного покарання у редакції статті, чинній на момент вчиненого злочину, не є істотним порушенням та не може слугувати підставою для скасування судового рішення.

Вмотивованим є рішення суду про безпідставність доводів скаржників у частині недопустимості речових доказів, а саме документів, отриманих у ході допиту свідка ОСОБА_16 .

Так, згідно статтею 93 КПК визначено різні форми збирання слідчим доказів у кримінальному провадженні, зокрема витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів або відомостей. Враховуючи викладене, секретар сільської ради як посадова особа була наділена правом надання на запит органу досудового розслідування копій рішення сесії ради про надання дозволу ОСОБА_11 на встановлення кіоску, регламенту ради та протоколу засідання, а тому підстав стверджувати про їх недопустимість суд не встановив.

Обґрунтовано відхилила колегія суддів доводи засудженої про незаконне визнання речовими доказами аркуша паперу з цифровим записом на нього, а саме банківського рахунку ОСОБА_8 , на який у подальшому було перераховано обумовлену неправомірну вигоду, та рішення Глибочецької сільської ради від 13 вересня 2019 року, оскільки вони були вилучені у поза процесуальному порядку. Як вірно зазначив апеляційний суд вказані речові докази були вилучені у ході огляду приміщення службового кабінету ОСОБА_17 , який ухвалою слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 19 вересня 2017 року був легалізований у відповідності до вимог КПК, а тому підстав вважати недопустимим висновок експерта від 19 жовтня 2019 року № 1.1-366/17 колегія суддів не знайшла.

Згідно з висновком Великої Палати Верховного Суду, викладеному у постанові від 11 грудня 2019 року (справа № 536/2475/14-к, провадження № 13-34кс19), спеціальна процедура повідомлення особі про підозру, визначена статтею 481 КПК, покликана насамперед на гарантування визначеному колу осіб додаткових гарантій незалежності, з огляду на особливості покладених на них повноважень. Виконання таких завдань в першу чергу забезпечується шляхом здійснення перевірки наявності підстав для повідомлення особі про підозру, її складання та відповідно підписання її тексту спеціальним суб`єктом, яким згідно з приписами пункту 1 частини 1 статті 481 КПК, є Генеральний прокурор, його заступник, керівник обласної прокуратури в межах його повноважень у разі здійснення письмового повідомлення про підозру, у тому числі, сільському голові.

У кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_8 вищевикладені приписи дотримані, а посилання сторони захисту про вручення засудженій повідомлення про підозру слідчим, а не спеціальним суб`єктом, як того вимагає стаття 481 КПК, спростовується самим повідомленням про підозру (аркуш 165, том справи 3), згідно з яким його складено, підписано та вручено прокурором Тернопільської області ОСОБА_18 . При цьому повідомлення про підозру містить підпис ОСОБА_8 , а відсутність у ньому будь-яких зауважень свідчить про дотримання органом досудового розслідування приписів статті 481 КПК.

Враховуючи викладене касаційна скарга засудженої ОСОБА_8 з доповненням до неї та її захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції з підстави істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, під час якого слід врахувати наведене, повно та всебічно перевірити доводи апеляційних скарг з додержанням вимог матеріального та процесуального законів, й ухвалити справедливе рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженої ОСОБА_8 з доповненням до неї та її захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_10 задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 09 грудня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 |ОСОБА_2 |ОСОБА_3 |