Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

|

||

Постанова                                                                                                Іменем України

23 березня 2021 року

м. Київ

справа № 689/552/18

провадження № 51-5600км20

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                        ОСОБА_1 ,

суддів                                    ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання           ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                            ОСОБА_5 ,

захисника                            ОСОБА_6 ,

розглянув касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 серпня 2020 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240280000127, щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,

уродженця с. Кухарі Іванківського р-ну Київської обл.,

жителя АДРЕСА_1 ,

та

ОСОБА_8 ,   ІНФОРМАЦІЯ_2 ,

уродженки с. Нове Село Ярмолинецького р-ну Хмельницької обл.,

жительки АДРЕСА_1 ,

засуджених кожного за ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2019 року засуджено:

ОСОБА_7 – за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК;

ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, без конфіскації майна. На підставі ст. 75 КК ОСОБА_8 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік та покладено певні обов`язки, передбачені ч. 1 ст. 76 КК.

Запобіжний захід ОСОБА_7 та ОСОБА_8 судом першої інстанції не обирався.

Постановлено стягнути із засуджених на користь держави судові витрати за проведення експертиз: з ОСОБА_7 – у розмірі 2427,50 грн, з  ОСОБА_8 – у розмірі 943,10 грн.

Долю речових доказів вирішено на підставі ст. 100 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).

Хмельницький апеляційний суд 27 серпня 2020 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання ОСОБА_7  та ухвалив у цій частині свій вирок, яким призначив засудженому за ч. 2 ст. 307 КК із застосуванням ч. 1 ст. 69 КК покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.

Також суд апеляційної інстанції виключив з вироку суду посилання як на обставину, що пом`якшує покарання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , – вчинення злочину під контролем працівників поліції. У решті вирок суду першої інстанції залишено без зміни.

За вироком суду  ОСОБА_7 засуджений за те, що він влітку 2016 року незаконно придбав наркотичний засіб – рослини коноплі, які переніс за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 , з яких шляхом висушування та подрібнення руками виготовив особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс та зберігав у житловому будинку з метою збуту.

30 березня 2017 року близько 18:10 ОСОБА_7 на околиці вказаного села незаконно збув особі зі зміненими анкетними даними ОСОБА_9 за 1000 грн особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою 16,29 г у перерахунку на висушену речовину. У подальшому 10 серпня 2017 року близько 16:00 він там же повторно незаконно збув ОСОБА_9 за 600 грн особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою 59,36 г у перерахунку на висушену речовину.

Крім того, 28 листопада 2017 року близько 16:30 ОСОБА_7 , діючи повторно, за попередньою змовою групою осіб з ОСОБА_8 (яка діяла вперше), перебуваючи на перехресті вулиць Петропавловської та Хмельницької у смт Ярмолинці Хмельницької області, незаконно збули ОСОБА_9 за 400 грн особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою 7,349 г у перерахунку на висушену речовину.

Цього ж дня під час проведення санкціонованого обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 працівниками поліції Ярмолинецького ВП ГУНП в Хмельницькій обл. було виявлено та вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс масою 112,22 г у перерахунку на висушену речовину, який останній зберігав з метою збуту.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 ставить вимогу про скасування судових рішень стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 і закриття кримінального провадження на підставах порушення кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність. Вказує, що суд упереджено розглянув справу, не дав належної оцінки доказам у кримінальному провадженні, внаслідок чого обґрунтував свої висновки про винуватість засуджених даними, які, на переконання захисника, мають бути визнані недопустимими. Зокрема, вважає, що суд незаконно послався як на докази обвинувачення на ухвали слідчих суддів апеляційного суду про надання дозволу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони не відповідають вимогам КПК, а також не були відкриті стороні захисту в порядку ст. 290 КПК. Вказує, що дані, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, є недопустимими через те, що отримані з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства. Звертає увагу, що у протоколі оперативної закупки не зазначено особи, яка здійснювала відеофіксацію, а також відсутня вказівка щодо використаного відеозаписуючого пристрою. Зазначає, що у протоколі затримання не зазначено, що його складено у присутності затриманих осіб, а також що під час затримання виявлено і вилучено шприци із залишками амфітаміну. Вважає, що суд не звернув уваги на те, що злочин був вчинений внаслідок провокації з боку працівників поліції. Посилається на те, що суд апеляційної інстанції не спростував доводів апеляційних скарг сторони захисту та не дав належної оцінки порушенням, які були допущені судом першої інстанції, і, крім того, не дав оцінки позиції прокурора, який у суді першої інстанції просив суд звільнити ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК, а в апеляційній скарзі наполягав на обранні йому покарання у виді позбавлення волі, яке підлягає реальному виконанню.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримав касаційну скаргу, а прокурор вважала, що підстав для задоволення касаційної скарги немає.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Статтею 433 КПК визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він наділений повноваженнями лише щодо перевірки правильності застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права, а також правильності правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого. Тому суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень у частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 про необґрунтованість засудження ОСОБА_7 та ОСОБА_8 є неспроможними на таких підставах.

Висновки суду про доведеність винуватості засуджених у вчиненні злочинів у сфері незаконного обігу наркотичних засобів за обставин, встановлених судом, ґрунтуються на доказах, яким суд надав належну оцінку, та підтверджуються, зокрема, показаннями свідка ОСОБА_9 про обставини, за яких він у березні, червні та листопаді 2017 року як оперативний закупник брав участь у проведенні оперативних закупок наркотичних засобів у ОСОБА_10 ; показаннями свідка ОСОБА_11 , який пояснив про обставини, за яких він та ОСОБА_12 у листопаді 2017 року брали участь як поняті під час проведення оперативної закупки наркотичного засобу за участю агента ОСОБА_9 ; показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 про обставини проведення обшуку за місцем проживання ОСОБА_7 , у якому вони брали участь як поняті, в ході якого в одній з кімнат будинку працівники поліції виявили та вилучили поліетиленові пакетики з якоюсь речовиною, які опечатали; показаннями свідків ОСОБА_15 та ОСОБА_16 про обставини, за яких вони брали участь  як поняті під час огляду ОСОБА_8 та вилучення з її сумочки, крім іншого, грошових коштів; даними протоколів від 30 березня 2017 року: огляду покупця; огляду грошових коштів, виданих ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки;  вилучення придбаного товару в ОСОБА_9 – паперових згортків з подрібненою речовиною зеленого кольору (рослини коноплі), які він придбав в ОСОБА_7 ; висновком експертизи наркотичних засобів від 24 квітня 2017 року про належність дослідженої речовини до особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу масою 13,92 г та 2,37 г у перерахунку на висушену речовину; даними, що містяться у протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 12 січня 2018 року, згідно з якими ОСОБА_7 при зустрічі з агентом ОСОБА_9 30 березня 2017 року під час оперативної закупівлі обговорював деталі продажу наркотичного засобу, повідомив, що в нього є ще багато наркотичного засобу та про можливість наступних зустрічей; даними, що містяться у протоколі про результати проведення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки від 10 серпня 2017 року, згідно з якими перед оперативною закупкою наркотичних речовин в ОСОБА_7 проведено огляд ОСОБА_9 , виготовлено ксерокопії вручених йому грошових коштів, а після проведення оперативної закупки в ОСОБА_9 вилучено речовину рослинного походження; висновком експертизи наркотичних засобів від 12 жовтня 2017 року про належність дослідженої речовини до особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу масою 28,64 г, 30,72 г, 13,92 г та 2,37 г у перерахунку на висушену речовину; даними, що містяться у протоколі за результатами проведення негласної слідчої (розшукової) дії – аудіо-, відеоконтроль особи від 11 серпня 2017 року, згідно з яким встановлено, що 10 серпня 2017 року ОСОБА_10 незаконно збув подрібнену речовину рослинного походження та вершки свіжозірваних рослин конопель ОСОБА_9 за 600 грн; даними, що містяться у протоколах від 28 листопада 2017  року: про результати контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки; огляду покупця; огляду і помітки грошових коштів, виданих ОСОБА_9 для проведення оперативної закупки; вилучення в ОСОБА_9 придбаного товару – поліетиленового пакету білого кольору та коробки з-під сірників із подрібненою речовиною рослинного походження, які він придбав в ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за грошові кошти, надані для проведення оперативної закупки; висновком експертизи наркотичних засобів від 05 грудня 2017 року про належність дослідженої речовини до особливо небезпечного наркотичного засобу – канабісу масою 6,54 г та 0,809 г у перерахунку на висушену речовину; даними протоколу огляду від 28 листопада 2017 року, під час якого в ОСОБА_8 вилучено, крім іншого, грошові кошти, змиви з її долонь; даними висновків експертизи спеціальних хімічних речовин від 03 січня 2018 року про наявність на поверхнях грошових купюр та поверхнях марлевих тампонів зі змивами з рук ОСОБА_8 нашарування спеціальної хімічної люмінесцентної речовини, що мають спільну родову належність між собою та зі зразком на поверхні аркуша паперу; даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів, від 15 грудня 2017 року, згідно з якою ОСОБА_7 та ОСОБА_8 передають у салоні автомобіля особі, яка здійснює оперативну закупку, пакунок із речовиною рослинного походження, а останній передає ОСОБА_7 грошові кошти, які той передає ОСОБА_8 , а крім цього, ОСОБА_8 передає ОСОБА_9 як бонус коробку з-під сірників із наркотичною речовиною (канабісом), під час спілкування із ОСОБА_9 . ОСОБА_8 обговорює якість наркотичного засобу; даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 15 грудня 2017 року, згідно з яким під час бесіди ОСОБА_7 повідомив співрозмовнику, який перебуває разом із ним в одній камері, що саме ОСОБА_8 витягнула із сумочки пакет з наркотичною речовиною та отримала від закупника грошові кошти; даними протоколу дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 15 грудня 2017 року, згідно з яким під час бесіди ОСОБА_8 при спілкуванні із особою, яка перебувала разом із нею в одній камері, зазначила, що саме вона передавала наркотичний засіб за вказівкою свого чоловіка та отримувала за це грошові кошти; постановами прокурора Городоцької місцевої прокуратури про здійснення контролю за вчиненням злочину шляхом проведення оперативної закупки в ОСОБА_7 : від 13 липня 2017 року – у  період часу з 13 липня по 13 вересня 2017 року; від 09 листопада 2017 року – у період часу з 09 листопада 2017 року по 09 грудня 2017 року; іншими доказами.

При цьому не залишилися без оцінки суду твердження сторони захисту щодо провокації злочину з боку працівників поліції, внаслідок якої ОСОБА_7 вчинив збут наркотичних засобів під час оперативних закупівель. Суд визнав їх необґрунтованими, оскільки вони спростовуються матеріалами кримінального провадження, зокрема, даними, що містяться у протоколі дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів від 12 січня 2018 року, з яких видно, що 30 березня 2017 року ОСОБА_7 під час зустрічі з агентом ОСОБА_9 в ході  оперативної закупівлі обговорював деталі продажу наркотичного засобу, повідомив про наявність у нього великої кількості наркотичного засобу та можливість наступних зустрічей. При цьому з боку закупника не було жодних вмовлянь, погроз або іншого незаконного впливу.

Необґрунтованими є посилання захисника на те, що суд безпідставно послався на дані, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, оскільки вони отримані всупереч вимогам кримінального процесуального законодавства. Такі доводи були предметом ретельної перевірки суду та не знайшли свого підтвердження. Спростовуючи ці доводи, суд звернув увагу на те, що матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння у цьому кримінальному провадженні, згідно з ч. 2 ст. 99 КПК зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність", за умови відповідності вимогам цієї статті є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази. Оперативні закупки наркотичних засобів були проведені відповідно до вимог статей 6, 8, 9 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" та спільного наказу Міністерства внутрішніх справ України, Служби безпеки України, Міністерства доходів і зборів України від 16 вересня 2013 року № 887 ДСК/384ДСК/480ДСК "Про затвердження Інструкції про порядок проведення контрольної поставки, контрольної та оперативної закупки, предметів, речей, послуг, документів, засобів, у тому числі заборонених для обігу, у фізичних та юридичних осіб незалежно від форми власності", зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 17 жовтня 2013 року за № 1776/2430. При цьому суд не встановив жодних порушень цих нормативних актів, тому обґрунтовано визнав дані, отримані за результатами негласних слідчих (розшукових) дій, допустимими доказами.

Що стосується доводів захисника про необхідність визнання доказів недопустимими внаслідок порушення вимог ст. 290 КПК, то колегія суддів дійшла такого.

Відповідно до ст. 290 КПК на етапі досудового розслідування сторони повинні розкрити всі докази, які є у їхньому розпорядженні. Однак оцінка належності, допустимості кожного із доказів здійснюється судом, і суд, аналізуючи кожен із доказів, повинен дослідити процесуальні підстави (ухвали, клопотання тощо), які стали підставою для отримання будь-якого з доказів.

Частинами 1?10 ст. 290 КПК визначено порядок відкриття матеріалів іншій стороні на стадії закінчення досудового розслідування. Частина 11 цієї статті зобов`язує сторони кримінального провадження здійснювати відкриття одне одній додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, а частина 12 містить заборону для суду допустити як докази відомості, що містяться матеріалах, які не відкриті стороні кримінального провадження.

Згідно з висновком про застосування норми права, викладеним у постанові від 16 січня 2019 року, за наявності відповідного клопотання процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (ухвали, постанови, клопотання) і яких не було відкрито стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК, оскільки їх тоді не було в розпорядженні сторони обвинувачення (процесуальних документів не було розсекречено на момент відкриття стороною обвинувачення матеріалів кримінального провадження), можуть бути відкриті іншій стороні, але суд не має допустити відомості, що містяться в цих матеріалах кримінального провадження, як докази.

У постанові від 16 жовтня 2019 року (справа № 640/6847/15-к, провадження        № 13-43кс19) Велика Палата уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше в постанові від 16 січня 2019 року (справа № 751/7557/15-к, провадження 13-37кс18). При цьому акцентувала увагу на тому, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні. Відповідно до статті 84 КПК України доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані в передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Отже, процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (у тому числі й відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи в суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

Крім того, в п. 6 висновку про застосування норми права Велика Палата зазначила, що у випадку розкриття процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД після передачі кримінального провадження до суду, суд зобов`язаний забезпечити стороні захисту достатній час та реальну можливість для доведення перед судом своєї позиції щодо належності та допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД, у комплексі з процесуальною підставою для проведення НСРД з метою реалізації принципу змагальності.

Невідкриття таких процесуальних документів до моменту передачі кримінального провадження до суду не може стати безумовною підставою для визнання відповідних речей та документів недопустимими доказами. Лише у випадку відсутності у сторони обвинувачення і ненадання суду під час розгляду справи в суді відповідних ухвал слідчих суддів суд може поставити під сумнів допустимість отриманих доказів. Якщо відповідні ухвали будуть надані суду, що розглядає кримінальне провадження, то суд на основі оцінки доказів у їх сукупності, а також з урахуванням процесуальних підстав для надання слідчому дозволу на здійснення НСРД, з  урахуванням позицій сторін, може прийняти рішення про їх допустимість.

Зважаючи на наведене, ухвала слідчого судді сама собою не є доказом у розумінні статей 84, 99 КПК, у ній не містяться відомості, які можуть бути використані як докази. Водночас така ухвала є  процесуальною підставою для отримання доказу, а тому повинна бути надана стороні захисту для забезпечення принципу змагальності.

Згідно з ч. 1 ст. 22 КПК  цей принцип передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. А тому передбачений ст. 290 КПК обов`язок однієї сторони здійснити відкриття матеріалів не виключає права іншої сторони заявляти клопотання про ознайомлення з такими матеріалами.

З матеріалів кримінального провадження видно, що ухвали слідчих суддів Апеляційного суду Хмельницької області від 04 травня 2017 року, 20 липня 2017 року, 10 листопада 2017 року та 29 листопада 2017 року, якими надано дозволи на проведення НСРД, були відкриті прокурором під час судового засідання 15 липня 2019 року.

Зазначені ухвали суд дослідив у судовому засіданні. Вирішуючи питання щодо допустимості доказів, отриманих у   результаті   НСРД, суд переконався у законності процесуальних підстав проведення слідчих дій. Після відкриття стороні захисту цих ухвал судовий розгляд продовжився і сторона захисту мала достатньо часу та можливостей, щоб підготуватися та скорегувати лінію захисту у зв`язку з відкриттям їй цих документів.

При цьому слід зазначити, що з матеріалів провадження видно, що під час виконання вимог ст. 290 КПК від сторони захисту не надходило клопотань про відкриття зазначених процесуальних документів.

Ураховуючи наведене, зокрема й процесуальну поведінку учасників кримінального провадження, колегія суддів вважає, що під час розгляду кримінального провадження щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 не було порушено балансу інтересів сторін кримінального провадження, вони нарівно використовували надані їм процесуальні права на збирання та подання до суду доказів та у зв`язку з цим мали достатньо часу для обстоювання своїх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими КПК. Відкриття стороні захисту ухвал слідчого судді здійснено з дотриманням вимог ч. 11 ст. 290 КПК, а отже підстав для визнання недопустимими фактичних даних, відображених у відповідних протоколах НСРД, отриманих на підставі зазначених документів, немає.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про недопустимість даних, що містяться у протоколі оперативної закупки, у зв`язку з тим, що в цьому документі не зазначено особи, яка здійснювала відеофіксацію, а також відсутні відомості про технічний пристрій, яким проводилась відео- та аудіофіксація, то вони є неспроможними, оскільки це не впливає на висновок про законність проведення цієї оперативно-розшукової дії, а отже і на допустимість отриманих доказів.

Необґрунтованими є і посилання на те, що суд безпідставно визнав допустимими доказами дані, відображені у протоколах затримання, через те, що в них не зазначено про присутність під час складання протоколу затриманих осіб, а також відсутні вказівки про виявлення та вилучення шприців із залишками амфітаміну. Зі змісту зазначених протоколів видно, що вони складені у присутності затриманих осіб, зокрема, ОСОБА_7 , ознайомившись з підставами затримання, зазначив, що не може нічого пояснити з цього приводу, а ОСОБА_8 просила не затримувати її, оскільки вдома сама залишилась малолітня дитина. Протоколи були складені у присутності захисників. Що стосується того, що у протоколах не вказано про виявлення та вилучення шприців із залишками амфітаміну, то засудженим і не інкримінувалося вчинення протиправних дій, пов`язаних з такою речовиною.

Ретельно дослідивши зібрані у кримінальному провадженні докази, давши їм оцінку з точки зору належності, допустимості й достовірності, суд дійшов обґрунтованого висновку, що ці докази в їх сукупності та взаємозв`язку є достатніми для ухвалення обвинувального вироку стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 .

Дії засуджених правильно  кваліфіковано за ч. 2 ст. 307 КК: ОСОБА_7   – як незаконне придбання, зберігання та виготовлення з метою збуту, незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, за попередньою змовою групою осіб; а ОСОБА_8  – як незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинений за попередньою змовою групою осіб.

Що стосується доводів захисника про те, що апеляційний суд, частково задовольнивши апеляційну скаргу прокурора, безпідставно не врахував позиції сторони обвинувачення в суді першої інстанції, то колегія суддів дійшла такого.

Вирішення питань про призначення покарання, звільнення від покарання чи його відбування є дискреційною функцією суду, в рамках якої і приймається рішення про можливість застосування чи незастосування ст. 75 КК. За змістом цієї статті суд може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.

Суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 404 КПК розглядає кримінальне провадження в межах апеляційної скарги. Він зобов`язаний ухвалити законне рішення з урахуванням викладених у скарзі доводів та їх обґрунтованості. При цьому апеляційний суд перевіряє оскаржене рішення з точки зору його відповідності вимогам процесуального та матеріального права, може врахувати позиції сторін щодо покарання, висловлені ними в суді першої інстанції, але вони не є вирішальними для ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд, перевіряючи вирок суду першої інстанції за доводами апеляційної скарги прокурора, звернув увагу на те, що суд, приймаючи рішення про звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, не врахував обставин, які свідчать, що застосування ст. 75 КК не сприятиме його виправленню та попередженню вчинення ним нових злочинів. При цьому апеляційний суд послався на те, що злочин, вчинений засудженим, пов`язаний із розповсюдженням особливо небезпечного наркотичного засобу, що ставить під загрозу життя і здоров`я населення, та що засуджений не виявив розкаяння. Урахувавши наведені обставини, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність підстав для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням.

Верховний Суд вважає, що висновки апеляційного суду про неможливість виправлення ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, а отже, і про безпідставність рішення суду першої інстанції щодо його звільнення від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК є обґрунтованими.

При перегляді кримінального провадження в апеляційному порядку апеляційний суд ретельно перевірив доводи, які були викладені в апеляційних скаргах. Залишаючи без задоволення скарги ОСОБА_7 та захисника ОСОБА_6 в інтересах засудженої ОСОБА_8 , суд апеляційної інстанції навів докладні підстави, обґрунтувавши своє рішення. Частково задовольняючи апеляційну скаргу прокурора, суд апеляційної інстанції також мотивував свої висновки належним чином. Вирок апеляційного суду відповідає вимогам ст. 420 КПК.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону або неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність, які б були підставою для скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження, про що йдеться у касаційній скарзі захисника, у кримінальному провадженні допущено не було.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Ярмолинецького районного суду Хмельницької області від 21 жовтня 2019 року та вирок Хмельницького апеляційного суду від 27 серпня 2020 року щодо засуджених ОСОБА_7 та ОСОБА_8 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                           ОСОБА_2                           ОСОБА_3