Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

10 грудня 2020 року

м. Київ

справа № 751/602/18

провадження № 51-2078км20

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                               ОСОБА_1 ,

суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,

прокурора                                                    ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу  захисника  ОСОБА_6 на вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 1 листопада 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 24 січня 2020 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №  42018270000000017, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженки та жительки АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимої, останнього разу – за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області  від 7 липня 2017 року за ч. 2 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на  строк 4 роки, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК – на строк 5 років,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 1 листопада 2019 року ОСОБА_7 визнано винуватою та засуджено за ч. 2 ст. 307 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років без конфіскації майна. На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до призначеного покарання за цим вироком частково приєдано невідбуту частину покарання за вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області  від 7 липня 2017 року й визначено ОСОБА_7 остаточне покарання  у виді позбавлення волі на строк 6 років 2 місяці.

Вирішено питання про зарахування строку попереднього ув`язнення, речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Суд визнав ОСОБА_7 винуватою у вчиненні незаконного придбання, зберігання та перевезення з метою збуту особливо небезпечних наркотичних засобів у місця позбавленні волі, скоєного повторно, за попередньою змовою групою осіб, за обставин, детально викладених у вироку.

Як установив суд, ОСОБА_7 , перебуваючи в державній установі "Чернігівський слідчий ізолятор" на підставі вироку Чернігівського районного суду Чернігівської області від 7 липня 2017 року,  за попередньою змовою з особою, матеріали щодо якої виділені в окреме кримінальне провадження (далі – особа), 29 листопада 2017 року близько 12:30 була вивезена за межі установи попереднього ув`язнення на службовому автомобілі поліції марки "ВАЗ-2107" (державний номерний знак НОМЕР_1 ) особою та оперуповноваженим сектору кримінальної поліції Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Чернігівській області капітаном поліції ОСОБА_8 , який не був обізнаний із злочинними намірами ОСОБА_7 та особи.

Надалі, у той же день, близько 14:08 ОСОБА_7 разом із особою прибули до будівлі "Тир пневматичний" на вул. Привокзальна, 3 у м. Чернігів, де придбали напівпрозору рідину коричневого кольору, яка містить у своєму складі особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, масою 0,534 г (у перерахунку на суху речовину), а також у невстановлені час та місці придбали у невстановленої слідством особи, подрібнену речовину рослинного походження зеленого кольору – особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, масою 13,423 г (у перерахунку на суху речовину), які були поміщені у фрагмент медичного шприца. Ці наркотичні засоби ОСОБА_7 зберігала при собі, помістивши їх в анальний отвір.

У подальшому 29 листопада 2017 року близько 15:00 ОСОБА_7 та особа, перебуваючи в салоні службового автомобіля поліції марки "ВАЗ-2107", здійснили перевезення на територію державної установи "Чернігівський слідчий ізолятор" на вул. Реміснича, 2 у м. Чернігів, вищевказані фрагменти медичних шприців з опієм та канабісом, з метою їх подальшого збуту особам, які утримуються у вищевказаній установі, однак, не встигли цього зробити, оскільки були викриті працівниками правоохоронних органів, які їх вилучили у ОСОБА_7 .

Чернігівський апеляційний суд ухвалою від 24 січня 2020 року, задовольнивши частково апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 , вирок місцевого суду щодо ОСОБА_7 змінив, виключив з мотивувальної частини рішення кваліфікуючу ознаку – вчинення  злочину повторно. У решті вирок суду залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній сказі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати постановлені щодо ОСОБА_7 судові рішення і закрити кримінальне провадження  на підставі п. 3 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості особи в суді і вичерпанням можливості їх отримати.Суть доводів скаржника зводиться до того, що винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК не доведено, вирок не відповідає ст. 374 КПК, ґрунтується на припущеннях та недопустимих доказах, яким суд не дав належної правової оцінки. Зокрема, зазначає, що в матеріалах справи відсутні постанова керівника органу досудового розслідування про доручення проведення розслідування слідчим та постанова керівника прокуратури про визначення групи прокурорів у цьому провадженні. Як зазначає захисник, досудове розслідування у цьому провадженні здійснено неуповноваженим на здійснення досудового розслідування органом. При цьому вказує, що матеріали негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НС(Р)Д), які містяться у провадженні № 42018270000000017 від 25 січня 2018 року, є недопустимими доказами, оскільки всупереч ст. 257 КПК відсутні ухвали слідчого судді на використання їх у вказаному кримінальному провадженні.  Крім того, вказує на те, що  освідування ОСОБА_7 з 19:05 до 19:40 від 29 листопада 2017 року проведено з порушенням норм КПК, а саме без участі захисника, без роз`яснення їй відповідних прав, а тому, на думку сторони захисту, фактично було проведено особистий обшук його підзахисної. При цьому, посилаючись на показання ОСОБА_9 , наданими під час допиту в суді, заперечує наявність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки злочину як попередня змова групою осіб. На думку скаржника,  матеріали справи не містять доказів, які б вказували на прямий умисел  і мета збуту  при  придбанні, зберіганні, перевезенні особою наркотичних засобів у діях ОСОБА_7 . Вказує, при перегляді вироку апеляційний суд залишив поза увагою допущені порушення, не перевірив належним чином доводів його апеляційної скарги, не надав на усі з них вичерпних відповідей, безпосередньо не дослідив докази, на які посилалася сторона захисту, формально здійснив процедуру перегляду, внаслідок чого постановив рішення, яке не відповідає статтям 370, 419 вказаного Кодексу.

Захисник ОСОБА_6 подав до Суду заяву, в якій зазначив про здійснення касаційного розгляду без його участі.

Позиції учасників судового провадження

У суді касаційної інстанції прокурор заперечила проти задоволення касаційної скарги, просила оскаржені судові рішення залишити без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Отже, виходячи з наведених положень процесуального закону, Суд звертає увагу на те, що суд касаційної інстанції є судом права, а не факту. Неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження не є підставою для перегляду судових рішень у касаційному порядку. Під час перевірки доводів, наведених у касаційній скарзі, Верховний Суд керується фактичними обставинами, установленими місцевим та апеляційним судами.

Однак з огляду на те, що захисник посилається на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, допущені судами першої та апеляційної інстанцій, суть його доводів у касаційній скарзі фактично зводиться до незгоди з наданою судами оцінкою доказів і, відповідно, встановленими судами фактичними обставинами, що, виходячи з наведених вище вимог, до повноважень касаційного суду законом не віднесено. Натомість ці обставини були предметом перевірки при перегляді вироку судом апеляційної інстанції за доводами, викладеними в апеляційній скарзі, який не встановив порушень процесуального порядку збирання, дослідження та оцінки наведених судом у вироку доказів.

Під час перегляду судових рішень судом касаційної інстанції у межах передбачених законом повноважень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який її засуджено. Вказані висновки судів підтверджуються зібраними у кримінальному провадженні й безпосередньо дослідженими в судовому засіданні доказами, оціненими відповідно до ст. 94 КПК.

Як вбачається з вироку, обґрунтовуючи свій висновок щодо винуватості  ОСОБА_7 , суд послався на:

– показання свідків ОСОБА_9 та  ОСОБА_8  (оперуповноважені сектору кримінальної поліції Чернігівського районного відділення поліції Чернігівського відділу поліції ГУНП у Чернігівській області), які повідомили, що 29 листопада 2017 року здійснювали вивезення ОСОБА_7 з установи попереднього ув`язнення та їздили за тим маршрутом руху, який вказувала остання;

– фактичні дані, що містяться: у протоколі слідчого експерименту від 4 грудня 2017 року, проведеного за участю ОСОБА_9 ; у протоколі освідування особи від 29 листопада 2017 року; у протоколі про негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження від 29 листопада 2017 року (згідно із яким зафіксовано проведену негласну слідчу (розшукову) дію – відібрання зразків напівпрозорої рідини коричневого кольору зі шприца, який був замотаний у газету та схований під уламком шиферу з тильної сторони будівлі з написом "Тир пневматичний" на вул. Привокзальній, 3 у м. Чернігові); у протоколі огляду НС(Р)Д від 11 грудня 2017 року (у ході якого оглянуто компакт диск Videx CD-R № 586/14/285); у протоколі за результатами проведеної слідчої (розшукової) дії – спостереження за місцем від 30 листопада 2017 року № 2423т (відповідно до якого зафіксовано проведену негласну слідчу (розшукову) дію – спостереження за будівлею з написом "Тир пневматичний" на вул. Привокзальній, 3); у протоколі за результатами проведеної негласної слідчої (розшукової) дії спостереження за особою від 30 листопада 2017 року № 2423т (згідно з яким зафіксовано проведену негласну слідчу (розшукову) дію – спостереження за громадянкою ОСОБА_7 ); у  протоколі огляду НС(Р)Д від 26 грудня 2017 року (у ході якого оглянуто компакт диск Videx DVD-R № 649/14/285);

– відеозаписи за результатами проведених НС(Р)Д від 29 листопада 2017 року;  аудіозаписи телефонних розмов, отриманих за результатами  проведеної НС(Р) дії  – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних  мереж у вигляді контролю за телефонними розмовами ОСОБА_7

– висновки експертів № 1258 (х) від 21 грудня 2017 року, № 1239 (х) від 30 листопада 2017 року.

Разом із тим, суд першої інстанції з`ясував також позицію обвинуваченої ОСОБА_7 щодо пред`явленого їй обвинувачення, котра не визнала своєї вини за ч. 2  ст. 307 КК та відмовилась від дачі показань на підставі ст. 63 Конституції України, при цьому вказала, що у неї не було умислу на збут наркотиків. Такі твердження суд ретельно розглянув і переконливо спростував у своєму рішенні, навівши відповідні аргументи, які ґрунтуються на матеріалах справи.

При цьому згаданий суд належним чином оцінив допустимість як доказів отриманих у результаті проведення  НС(Р)Д та похідних від них даних з точку зору дотримання при їх одержанні та використанні вимог ст. 257 КПК .

Так, як вбачається зі змісту вироку, суд встановив, що НС(Р)Д проводились у кримінальному провадженні № 42017270000000271, внесеного у ЄРДР 4 жовтня 2017 року за матеріалами правоохоронних та контролюючих державних органів  про виявлення фактів вчинення чи підготовки до вчинення кримінальних правопорушень від 3 жовтня 2017 року, правова кваліфікація - ч.2 ст. 307 КК.

З огляду на те, що постановою про виділення матеріалів досудового розслідування від 25 січня 2018 року з матеріалів кримінального провадження № 420172700000000271 виділено матеріали досудового розслідування, у тому числі докази, отримані в результаті НС(Р)Д у кримінальне провадження № 42018270000000017, а у результаті проведення НС(Р)Д виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке розслідується у даному кримінальному провадженні, тому суд відповідно до вимог ст. 257 КПК  дійшов висновку, що використання цих матеріалів у кримінальному провадженні № 42018270000000017 не потребує отримання ухвал слідчого судді та правильно визнав вказані докази допустимими.

Отже, зіставивши й оцінивши з точки зору належності, допустимості та достатності зібрані у кримінальному провадженні докази, місцевий суд дійшов вмотивованого висновку, що їх сукупність у взаємозв`язку доводить винуватість ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого їй злочину, та необхідність кваліфікації її дій за ч. 2 ст. 307 КПК.

Всупереч посиланням скаржника докази, на яких ґрунтується обвинувачення, були отримані в порядку, визначеному КПК, узгоджуються між собою, були предметом безпосереднього дослідження суду і не викликають сумніву в законності їх отримання. Переконливих доводів, які би свідчили про істотне порушення судом приписів ст. 94 КПК, у касаційній скарзі не наведено.

Доводи в касаційній скарзі про недопустимість протоколу освідування ОСОБА_7 через порушення вимог кримінального процесуального закону  при проведенні цієї слідчої дії є необґрунтованими та спростовуються матеріалами справи.

За змістом ст. 241 КПК освідування - це слідча дія, що полягає в огляді підозрюваного, свідка чи потерпілого для виявлення на їхньому тілі слідів кримінального правопорушення або особливих прикмет, якщо для цього не потрібно проводити судово-медичну експертизу. Вказана слідча дія здійснюється на підставі постанови прокурора,  яка перед початком її проведення пред`являється особі, що підлягає освідуванню. Про проведення освідування складається окремий протокол згідно з вимогами КПК.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що процедура освідування ОСОБА_7 була здійснена на підставі постанови прокурора від 29 листопада 2017 року (т. 2, а. к. п. 1) і за наявності добровільної згоди останньої, в присутності двох понятих,  прокурора, за участю судово-медичного експерта та лікаря. Перед початком слідчої дії її учасникам роз`яснено їх процесуальні права.  При цьому у протоколі про освідування особи відображено відомості про вилучення з анального отвору ОСОБА_7 частини медичного шприца з рідиною  темно-коричневого кольору та циліндричну ємність з речовиною зеленого кольору, які були обмотані липкою стрічкою та запаковані в поліетиленовий пакет (т. 2, а. к. п. 2-3).

Всупереч посиланням захисника у скарзі, всі особи, які брали участь у огляді ОСОБА_7 , є особами жіночої статті та вони не здійснювали дій, які б принижували честь чи гідність засудженої. Також нормами кримінального процесуального закону не передбачено участь захисника при проведенні  освідування, як і  той факт, що тіло людини підлягає обшуку, як про це стверджує захисник.

Отже, порушень вимог статей 104, 223, 241 КПК  під час складання протоколу освідування, Суд не встановив.

Неспроможними є також наведені у касаційній скарзі аргументи захисника ОСОБА_6 про те, що досудове розслідування у провадженні № 42018270000000017, внесеного в ЄРДР 25 січня 2018 року, здійснено неуповноваженим слідчими органів прокуратури, оскільки з 20 листопада 2017 року вони втратили право розслідувати кримінальні провадження.

Відповідно до розділу XI"Перехідні положення" КПК (у редакції від 7 січня 2018 року) кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, продовжують здійснюватися слідчими органів прокуратури, які користуються повноваженнями слідчих, визначеними цим Кодексом, до закінчення досудового розслідування, але не довше двох років. Після закінчення дворічного строку кримінальні провадження, розпочаті слідчими органів прокуратури, у тримісячний строк передаються слідчим органів Державного бюро розслідувань (далі – ДБР).

З огляду на початок роботи ДБР (27 листопада 2018 року), кінцевий строк  передачі всіх кримінальних проваджень прокуратурою закінчується 27 листопада 2020 року.

Враховуючи наведене, Суд вважає, що досудове розслідування у даному кримінальному провадженні, яке розпочалося з моменту внесення відомостей до ЄРДР за № 42017270000000271 від 4 жовтня 2017 року, а надалі з нього  були виділені матеріали щодо  ОСОБА_7 в окреме провадження, про  що внесені відомості до  ЄРДР за № 42018270000000017 від 25 січня 2018 року, проводилось уповноваженим на здійснення досудового розслідування органом.

Що стосується тверджень захисника про те, що в матеріалах справи № 42018270000000017 від 25 січня 2018 року відсутня постанова керівника органу досудового розслідування про доручення проведення досудового розслідування слідчим, а також постанова керівника прокуратури про призначення групи прокурорів у цьому провадженні, то вони є безпідставними.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, долучений до обвинувального акта реєстр матеріалів досудового розслідування містить у собі посилання на всі процесуальні рішення, прийняті під час здійснення досудового розслідування, у тому числі й на постанови про створення слідчої групи та призначення  й зміну групи прокурорів.

Також у касаційній скарзі захисник зазначає, що ОСОБА_7 не  повідомлялася у встановленому порядку про підозру у рамках кримінального провадження № 42018270000000017 від 25 січня 2018 року.

Перевіряючи вказані доводи, Суд дійшов висновку про їх необґрунтованість, оскільки законодавцем не передбачено імперативної норми щодо необхідності повідомлення особі про нову підозру або про зміну раніше повідомленої підозри, за умови виділення матеріалів кримінального провадження в порядку ст. 217 КПК,  а тому підстав для вручення ОСОБА_7 нового повідомлення про підозру або зміну попереднього в межах виділеного кримінального провадження в органу досудового розслідування не було.

Крім того, наведені захисником у касаційній скарзі доводи про відсутність у діях ОСОБА_7 кваліфікуючої ознаки злочину як "попередня змова групою осіб", а також прямого умислу і мети збуту при придбанні, зберіганні, перевезенні особою наркотичних засобів, були предметом перевірки суду апеляційної інстанції, який обґрунтовано визнав їх безпідставними, зазначивши докладні мотиви на їх спростування, з якими погоджується і суд касаційної інстанції.

Апеляційний суд, переглянувши кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК, у порядку, встановленому ст. 405 цього Кодексу, належним чином розглянув доводи, викладені у  апеляційній скарзі захисника пронедоведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованого злочину, які аналогічні доводам у його касаційній скарзі, дав на них вичерпні відповіді і з цих питань умотивовано відмовив у задоволенні заявлених вимог, навівши переконливі аргументи, які ґрунтуються на матеріалах кримінального провадження.

З огляду на наведене, вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду є належно обґрунтованими та вмотивованими і за змістом відповідають вимогам статей 370, 374 та 419 КПК, у них зазначено відповідні підстави та положення закону, якими керувалися ці суди при постановленні своїх рішень.

Отже, Верховний Суд дійшов висновку, що сторона захисту у своїй касаційній скарзі не навела переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність постановлених у кримінальному провадженні судових рішень.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би були підставами для скасування оспорюваних вироку та ухвали, як про це йдеться в касаційній скарзі, під час розгляду кримінального провадження в суді касаційної інстанції не було встановлено.

З урахуванням наведеного  касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК,  Верховний Суд

ухвалив:

Вирок Новозаводського районного суду м. Чернігова від 1 листопада 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 24 січня 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                        ОСОБА_3