Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

29 жовтня  2020 року

м. Київ

справа № 642/6196/17

провадження № 51-3598км18

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча                                                  ОСОБА_1 ,

судді:                                                            ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання               ОСОБА_4 ,

учасники  судового провадження:

прокурор                                                     ОСОБА_5 ,

захисник                                                     ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 на вирок Сватівського районного суду Луганської області від 12 грудня 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 19 травня 2020 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42017000000003497, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та проживає в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 Кримінального кодексу України (далі – КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 , посилаючись на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі – Суду) про скасування судових рішень і призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Свої доводи захисник мотивує тим, що судові рішення не відповідають положенням ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК України), їх не можна вважати законними, обґрунтованими та вмотивованими, тому суди, встановивши відсутність належних та допустимих доказів, повинні були закрити провадження.

Стверджує, що докази винуватості ОСОБА_7 здобуто з порушенням чинного законодавства та вони ґрунтуються на припущеннях.

Зазначає, що суд у вироку посилається на докази шляхом їх перерахування, але не вказує конкретно, в чому їх доказове значення, внаслідок чого винуватість засудженого у вчиненні дій, пов`язаних з участю в діяльності терористичної організації, викликає сумніви.

Вважає, що суд прийняв суперечливе рішення про визнання ОСОБА_7 винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 258-3КК України, і одночасно виправдав за ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 437 цього Кодексу у зв`язку з недоведеністю вчинення ним злочину, оскільки обвинувачення за останнім злочином охоплює відповідно до свого викладу обвинувачення, пред`явлене ОСОБА_7 зач. 1 ст. 258-3КК України.

Указує, що діяльність терористичної організації вчиняється з метою, визначеною у ст. 258 КК України ("Терористичний акт"), а тому наявність такої мети і визнання відповідної діяльності терористичною має здійснюватися судом у конкретному провадженні на підставі наявних матеріалів.

Посилається на те, що надані стороною обвинувачення докази не відповідають вимогам закону і є недопустимими:

- протокол пред`явлення особи для впізнання за фотознімками – унаслідок вкрай низької якості зображення, різких відмінностей фотознімків за віком, зовнішністю та одягом осіб;

- протокол одночасного допиту ОСОБА_7 і свідка ОСОБА_8 – унаслідок порушення вимог ч. 6 ст. 228 КПК України, відповідно до якої проведення впізнання особи за фотознімками виключає можливість у подальшому пред`явлення особи для впізнання;.

- протокол огляду речей не підтверджує існування або відсутності обставин, які мають значення для кримінального провадження;

- протоколи слідчих дій містять виправлення;

- деталізація вхідних та вихідних з`єднань і номерів телефону ОСОБА_7 підтверджує тільки сам факт перебування обвинуваченого на не контрольованій державою території, а якість аудіозапису вкрай низька.

Зазначає, що ухвалою слідчого судді від 18 липня 2017 року надано дозвіл на проведення обшуку протягом 30 днів, починаючи саме з цього дня, проте обшуки проведено 17 липня 2017 року, внаслідок чого протоколи обшуку та похідні від них докази (висновки експертиз) є недопустимими.

Стверджує, що обвинувальний акт не містить такого формулювання обвинувачення стосовно ОСОБА_7 , за яким суд визнав його винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 263 КК України.

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Сватівського районного суду Луганської області від 12 грудня 2019 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 1 ст. 258-3КК України – на строк 9 років без конфіскації майна, за ч. 1 ст. 263 КК України – на строк 6 років.

На підставі ст. 70 КК України за сукупністю злочинів ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років без конфіскації майна.

У частині пред`явленого обвинувачення у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 28 і ч. 2 ст. 437 КК України, ОСОБА_7 виправдано за недоведеністю вчинення ним злочину.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 липня 2017 року по день набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За ухвалою Луганського апеляційного суду від 19 травня 2020 року апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишено без задоволення, а вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 – без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він приблизно 05 липня 2014 року, перебуваючи на території м. Луганська, вступив до незаконного збройного формування "КГБ" терористичної організації "ЛНР". У період часу приблизно з 05 липня до кінця серпня 2014 року, перебуваючи в районі селища Ювілейний м. Луганська, м. Щастя, смт. Новосвітлівка Луганської області, ОСОБА_7 , діючи умисно, з мотивів незгоди з державною політикою представників української державної влади, з метою перешкоджання діяльності сил АТО з відновлення територіальної цілісності України та забезпечення правопорядку, безпосередньо керував діями артилерійського відділення підрозділу "КГБ" терористичної організації "ЛНР", а також у період із вересня 2016 року (точної дати не встановлено) по 17 липня 2017 року, перебуваючи у містах Харкові та Києві, діючи з тими ж мотивом і метою, продовжуючи виконувати завдання та вказівки керівників терористичної організації "ЛНР", здійснював збір розвідувальної інформації, у тому числі біля Верховної Ради України, про місця перебування та спосіб пересування народного депутата України ОСОБА_9 , яку в подальшому передавав учасникам терористичної організації "ЛНР" з метою використання ними такої інформації у здійсненні злочинної діяльності проти органів державної влади України, зокрема для вчинення терористичних актів.

Крім того, ОСОБА_7 незаконно придбав, отримавши від невстановленої особи у невстановленому місці та у невстановлений час, але не пізніше 17 липня 2017 року, без передбаченого законом дозволу нарізну вогнепальну зброю – пістолет "Walther Modell PP" № НОМЕР_1 калібру 7,65х17 мм; 48 бойових припасів "S&B 7,65Br 13" калібру 7,65х17 мм; 70 бойових припасів "S&B 9х19 14" калібру 9х19 мм; 5 саморобних вибухових пристроїв за типом електродетонаторів; чотири пластичні речовини з вмістом вибухової речовини – гексогену, які переніс у гараж № НОМЕР_2 гаражного кооперативу "Машинобудівник" на вул. Алуштинській, 31-А в м. Харкові, де зберігав до 17 липня 2017 року.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник підтримала свою касаційну скаргу; прокурор заперечив проти задоволення скарги захисника.

Мотиви Суду

Ураховуючи положення ч. 2 ст. 433 КПК України, суд касаційної інстанції переглядає рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Крім того, згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням меж перегляду Судом судових рішень та підстав для їх скасування або зміни, визначених у ч. 1 ст. 438 КПК України, касаційний перегляд здійснено в частині перевірки доводів, викладених у касаційній скарзі, щодо посилань на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

За змістом касаційної скарги вбачається, що захисник, зокрема, посилається на неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та просить надати доказам іншу оцінку, ніж та, яку надали суди першої та апеляційної інстанцій, тоді як перевірки цих обставин до повноважень Суду законом не віднесено. Натомість зазначені обставини були предметом перевірки суду апеляційної інстанції.

Доводи, наведені у касаційній скарзі, щодо допущених у провадженні істотних порушень кримінального процесуального закону, які перешкодили ухвалити законні та обґрунтовані судові рішення, що є підставою для їх скасування, визнання доказів недопустимими та закриття провадження  за недоведеністю вчинення кримінальних правопорушень, за якими обвинувачується ОСОБА_7 , також були предметом розгляду судів першої та апеляційної інстанцій та не були встановлені. Ці доводи Суд відхиляє з огляду на таке.

Поняття терористичної організації визначено у ст. 1 Закону України "Про боротьбу з тероризмом" (далі – Закон), а також ст. 28 КК України – це стійке об`єднання трьох і більше осіб, створене з метою здійснення терористичної діяльності, у межах якого здійснюється розподіл функцій, встановлено певні правила поведінки, обов`язкові для цих осіб під час підготовки та вчинення терористичних актів. Достатнім для визнання організації терористичною є те, що якщо хоча б один з її структурних підрозділів здійснює терористичну діяльність з відома хоча б одного з керівників (керівних органів) усієї організації.

Терористична організація виділена як вид злочинної організації за спеціальною метою здійснення терористичної діяльності. Так, відповідно до Закону, а також ст. 28 КК України терористична діяльність – це діяльність, яка охоплює планування, організацію, підготовку та реалізацію терористичних актів, підбурювання: до вчинення терористичних актів, насильства над фізичними особами або організаціями, знищення матеріальних об`єктів у терористичних цілях, організацію незаконних збройних формувань, злочинних угрупувань (злочинних організацій), організованих злочинних груп для вчинення терористичних актів так само як і участь у таких актах, вербування, озброєння, підготовку та використання терористів, пропаганду й поширення ідеології тероризму, фінансування та інше сприяння тероризму.

Існування окремого судового рішення, рішення органу законодавчої чи виконавчої влади про визнання діяльності терористичною для притягнення особи до кримінальної відповідальності за ст. 258-3 КК України не є обов`язковим.

Діяльність "ЛНР" як терористичної організації підтверджується зверненнями Верховної Ради України до Організації Об`єднаних Націй, Європейського Парламенту, Парламентської Асамблеї Ради Європи, Парламентської Асамблеї НАТО, Парламентської Асамблеї ОБСЄ, Парламентської Асамблеї ГУАМ, національних парламентів держав світу про визнання Російської Федерації державою-агресором, які затверджено постановою Верховної Ради України від 27 січня 2015 року     №   129-VІІІ, заявою Верховної Ради України "Про визнання Україною юрисдикції Міжнародного кримінального суду щодо скоєння злочинів проти людяності та воєнних злочинів вищими посадовими особами Російської Федерації та керівниками терористичних організацій "ДНР" та "ЛНР", які призвели до особливо тяжких наслідків та масового вбивства українських громадян", схваленою постановою Верховної Ради України від 04 лютого 2015 року № 145-VIII, заявою Верховної Ради України "Про відсіч збройній агресії Російської Федерації та подолання її наслідків", схваленою постановою Верховної Ради України від 21 квітня 2015 року № 337-VІІІ, в яких "ДНР" та "ЛНР" визнано терористичними організаціями.

З матеріалів провадження вбачається, що на підставі аналізу досліджених у судовому засіданні доказів суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про те, що надані стороною обвинувачення докази містять фактичні дані, які логічно пов`язані з тими обставинами, які підлягають доказуванню в цій справі та становлять предмет доказування, передбачені як джерела доказування у КПК України, зібрані згідно з вимогами чинного кримінального процесуального законодавства та є такими, що в сукупності безпосередньо вказують на вчинення обвинуваченим ОСОБА_7 інкримінованих йому злочинів.

Зазначені докази узгоджуються між собою та іншими доказами у справі й сумніву в їх належності та допустимості не викликають.

Зокрема, суд першої інстанції встановив, що відповідно до оглянутої в судовому засіданні деталізації вхідних та вихідних з`єднань і номерів телефонів ОСОБА_7 , з якими відбувалися з`єднання, місця телефонних дзвінків із прив`язкою до базових станцій оператора, азимуту місця перебування абонента, номери сім-картки, ІМЕІ тощо, підтверджується факт перебування ОСОБА_7 у 2014—2015 роках на тимчасово непідконтрольній органам державної влади Україні території Луганської та Донецької областей.

Заінформацією Головного управління розвідки Міністерства оборони України, обвинувачений ОСОБА_7 входив до складу незаконного збройного формування під керівництвом ОСОБА_10 (позивний " ОСОБА_11 "), яке діяло на території Луганської області.

Згідно з протоколами проведення оперативно-розшукових заходів та негласних слідчих (розшукових) дій, а також аудіозаписами, що містяться на оптичних носіях і є додатками до вказаних протоколів, встановлено, що ОСОБА_7 ініціативно намагається вийти на контакт з особою з позивним ОСОБА_12 ; ідентифікує себе як особу з позивним " ОСОБА_13 "; демонструє факт знайомства з особами з позивними " ОСОБА_14 "; "Бампер", "Череп", "Илім" та інші; демонструє обізнаність територіальної дислокації будівель та споруд у м. Луганську, місця дислокації структурних підрозділів терористичної організацій "ЛНР" у м. Луганську; демонструє обізнаність поточного стану ведення бойових дій силовими підрозділами терористичної організації "ЛНР"; демонструє факт наявності тісних соціальних зав`язків у м. Луганську; зазначає про обставини входу до структурних підрозділів силового блоку терористичної організації "ЛНР" та проходження там служби на різних посадах; постійно наголошує в розмовах про необхідність виконання ним поставленого йому завдання, що надасть йому можливість повернутися на територію, яка тимчасово контролюється терористами "ЛНР"; у розмовах демонструє наявність довготривалих спільних тем спілкування; постійно використовує для спілкування заходи конспірації та завуальовану форму спілкування.

Суд першої інстанції встановив, що ці докази узгоджуються з показаннями свідків, дослідженими судом і наведеними у вироку, та об`єктивно підтверджуються даними, що містяться у протоколах слідчих дій та висновках експертиз.

Суд апеляційної інстанції під час апеляційного перегляду вироку суду першої інстанції перевірив матеріали кримінального провадження, провів часткове дослідження доказів та ретельно проаналізував доводи апеляційної скарги захисника, які аналогічні доводам її касаційної скарги, надавши їм належну оцінку.

Так, суд апеляційної інстанції обґрунтовано врахував правову позицію Верховного Суду, викладену у постанові від 22 листопада 2018 року (справа № 477/233/16-к, провадження № 51-3727км18), в якій Суд погодився з висновками судів першої та апеляційної інстанцій про визнання "ЛНР" і "ДНР" терористичними організаціями, зазначивши, що ці висновки узгоджуються з практикою Європейського суду з прав людини, викладеною в рішенні ЄСПЛ від 25 липня 2017 року у справі "Хлєбік проти України", де безпосередньо зазначено, що на початку квітня 2014 року збройні угрупування почали захоплювати офіційні будівлі в Донецькій та Луганській областях й заявляти про створення самопроголошених утворень, відомих як "ДНР" і "ЛНР". У відповідь 14 квітня 2014 року Уряд України, який розглядає такі збройні формування, як терористичні організації, санкціонував застосування проти них збройних сил шляхом введення в правове поле поняття "антитерористична операція".

Суд апеляційної інстанції спростував твердження захисника про те, що надані стороною обвинувачення докази не відповідають вимогам закону і є недопустимими.

Так, суд апеляційної інстанції не встановив порушень закону під час проведення 07 липня 2017 року впізнання за фотознімками за участю свідка ОСОБА_8 .

Крім того, суд визнав неспроможними доводи в апеляційній скарзі захисника щодо порушення вимог ч. 6 ст. 228 КПК України, оскільки після проведеного впізнання за фотознімками слідчим за участю свідка ОСОБА_8 і підозрюваного ОСОБА_7 було проведено не впізнання, а іншу слідчу дію – одночасний перехресний допит осіб, під час якого свідок ОСОБА_8 підтвердив, що бачив у підвалі будинку м.   Луганська ОСОБА_7 , який, побачивши його, наказав йому одягнути пакет на голову. Це підтверджується даними протоколу від 27 жовтня 2017 року, складеного за результатами цієї слідчої дії уповноваженою особою у присутності захисника ОСОБА_15 , з дотриманням вимог статей 104—107, 223, 224 КПК України та з використанням технічного засобу фіксації, який підписаний усіма його учасниками й без будь-яких зауважень чи заперечень.

Доводи захисника в апеляційній скарзі на низьку якість аудіозапису деталізації вхідних та вихідних з`єднань і номерів телефонів ОСОБА_7 під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій суд апеляційної інстанції визнав лише суб`єктивною думкою захисника, яка не спростовує зафіксованого на ньому факту перебування обвинуваченого ОСОБА_7 на не контрольованій державою території, що не оспорюється стороною захисту.

Суд апеляційної інстанції визнав такими, що не заслуговують на увагу, доводи апеляційної скарги захисника щодо достовірності протоколів обшуку через наявність у них необумовлених виправлень назви міста проведення обшуку, де поверх друкованого тексту "Київ" виправлено кульковою ручкою "Харків", а також протоколу за результатами проведення оперативно-технічного заходу за дублікатом справи категорії "контррозвідувальна перевірка" № 239 "Слобожанець-Х", де в його тексті закреслено слово "таємно" та дописано кульковою ручкою "(розсекречено акт-22117)", оскільки такі виправлення не є істотними порушеннями КПК України у розумінні ст. 87 цього Кодексу та відповідно не є підставою для визнання цих доказів недопустимими.

Суд апеляційної інстанції визнав безпідставними й доводи захисника про недопустимість як доказу протоколу огляду речей з додатками, згідно з даними якого всі вилучені під час обшуку речі та документи були оглянуті та визнані речовими доказами у цьому кримінальному провадженні. Суд апеляційної інстанції вказав в ухвалі, що зазначені захисником недоліки під час оформлення протоколу також не є істотним порушенням КПК України, а отже відсутні підстави для визнання цього доказу недопустимим.

Що стосується доводів захисника про недопустимість таких доказів, як протоколи обшуків з додатками від 17 липня 2017 року, а також похідних від них висновків експертиз через те, що їх проведено до встановленого ухвалами слідчого судді Печерського районного суду м. Києва від 18 липня 2017 року терміну з цієї дати протягом 30 днів, то апеляційної інстанції визнав їх неспроможними з огляду на таке.

З матеріалів провадження видно, що всі обшуки (квартир, гаража, автомобіля) було проведено 17 липня 2017 року слідчим як невідкладні, відповідно до вимог ч. 3 ст.  233 КПК України, з подальшим негайним зверненням до слідчого судді Печерського районного суду м. Києва та отриманням 18 липня 2017 року необхідних дозволів на їх проведення, про що зазначено в ухвалах слідчого судді. Таким чином, вказані докази отримані за визначеною КПК України процедурою, а отже є допустимими.

Суд апеляційної інстанції також не погодився з твердженнями сторони захисту про те, що обвинувальний акт не містить такого формулювання обвинувачення за ч. 1 ст. 263 КК України, за яким суд першої інстанції визнав ОСОБА_7 винуватим у  вчиненні цього злочину. Суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку, що фабула предявленого ОСОБА_7 обвинувачення за цим законом, викладена в  обвинувальному акті, відповідає формулюванню обвинувачення, визнаного судом доведеним (носіння, зберігання та придбання вогнепальної зброї, бойових припасів,   вибухових речовин та вибухових пристроїв без передбаченого законом дозволу).

Суд погоджується з вищевказаними висновками судів першої та апеляційної інстанцій та вважає, що з урахуванням установлених судом першої інстанції обставин дії ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 258-3, ч. 1 ст. 263 КК України кваліфіковано правильно.

З огляду на зазначене в касаційній скарзі захисника не наведено доводів про допущення під час досудового розслідування чи судового розгляду провадження таких порушень вимог КПК України, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення, або  спростовували би правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинуваченого та кваліфікації його дій.

Таким чином, підстав для задоволення касаційної скарги не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Вирок Сватівського районного суду Луганської області від 12 грудня 2019 року та ухвалу Луганського апеляційного суду від 19 травня 2020 року стосовно ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                                   ОСОБА_3