Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

28 жовтня 2020 року

м. Київ

справа № 761/11874/17

провадження № 51- 2247 км 20

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                   ОСОБА_1 ,

суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,

прокурора                                       ОСОБА_5 ,

захисника                                        ОСОБА_6 ,

захисника                                        ОСОБА_7

у режимі відеоконференції

засудженого                                   ОСОБА_8

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , на вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 січня 2020 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у кримінальному провадженні, дані про яке внесено до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017100100001686, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Партизанськ, Приморського краю, Російської Федерації, не одруженого, має неповнолітню дитину 2012 року народження, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , не судимого в силу ст. 89 КК,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст.187 КК,

ОСОБА_9 , громадянина України, ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Химки, Московської області, Російської Федерації, має неповнолітню дитину 2003 року народження, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 , раніше судимого, останнього разу 8 червня 2015 року вироком Бородянського районного суду Київської області за                  ч. 1 ст. 309 КК до покарання у виді обмеження волі на строк 2 роки, звільнений від відбування покарання з випробуванням із встановленням  іспитового строку тривалістю 1 рік,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст.187 КК.

Вирок та ухвала щодо ОСОБА_9 в касаційному порядку не оскаржується.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шевченківського районного суду міста Києва від 5 березня 2018 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 2 ст. 187 КК та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

ОСОБА_9 засуджено за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 187 КК  та призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 2 ст. 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, призначено остаточно ОСОБА_9 покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років, з конфіскацією всього майна, що є його власністю.

Строк відбування покарання ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визначено рахувати з 11 лютого 2017 року.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України №838-VІІІ від 26 листопада 2015 року) у строк відбування покарання зараховано             ОСОБА_9 та ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення                          з 11 лютого 2017 року по 20 червня 2017 року включно, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

До набрання вироком законної сили запобіжний захід ОСОБА_9              та ОСОБА_8 залишено тримання під вартою.

Вирішено питання про долю речових доказів та процесуальних витрат у кримінальному провадженні.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 20 січня 2020 року вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року щодо ОСОБА_9 та ОСОБА_8 змінено.

Виключено з вироку, посилання як на докази протокол огляду відеозапису від 11 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто диск із копією відеозапису нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, який міститься на компакт -диску DVD-R Arena та відеозапис компакт - диску DVD-R Arena з відеозаписом із нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, як недопустимі докази.

Зараховано ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на підставі ч. 5 ст. 72 КК                  (в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року), у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 11 лютого 2017 року по 20 січня 2020 року, включно, у співвідношенні один день попереднього ув`язнення двом дням позбавлення волі.

В решті вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком ОСОБА_9 та ОСОБА_8 визнано винними та засуджено за те, що ОСОБА_9 11 лютого 2017 року, близько 3 год, знаходячись у приміщенні хостелу за адресою: АДРЕСА_4 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, таємно, повторно викрав мобільний телефон "Huawei", який належав потерпілій ОСОБА_10 , завдавши останній матеріальну шкоду в розмірі 2 498 грн 17 коп.

Крім цього, ОСОБА_9 11 лютого 2017 року, в нічний час, перебуваючи спільно з ОСОБА_8 , будучи у стані алкогольного сп`яніння, на площі Перемоги, 2, в м. Києві, маючи злочинний умисел, спрямований на здійснення спільного з ОСОБА_8 нападу на потерпілого ОСОБА_11 з погрозою застосування пневматичного газобалонного пістолету марки "ASG" з маркуванням "CZ75 P- 07" з метою заволодіння майном останнього та вступивши між собою в спільну злочинну змову, спрямовану на вчинення злочину проти власності із використанням зброї, підійшли до потерпілого ОСОБА_11 та, представившись представниками добровольчого батальйону, попросили останнього пройти в указаному ними напрямку для перевірки документів, на що ОСОБА_11 погодився.

ОСОБА_9 , діючи спільно з ОСОБА_8 , 11 лютого 2017 року, близько 4 год поблизу житлового будинку за адресою: АДРЕСА_5 , здійснили напад на потерпілого ОСОБА_11 з метою заволодіння його майном, застосовуючи насильство, небезпечне для його життя та здоров`я, завдаючи удари руками останньому в різні частини тіла, ОСОБА_9 здійснив два постріли у голову потерпілого з пневматичного газобалонного пістолету марки "ASG" з маркуванням "CZ75 P-07", після чого дістав з одягу потерпілого ОСОБА_11 мобільний телефон марки "Нокіа Х202" ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , завдавши потерпілому матеріальну шкоду у розмірі 314 грн 75 коп, однак був затриманий працівниками патрульної поліції при спробі втекти.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник просить вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 січня 2020 року скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність.

Захисник посилається на порушення судами попередніх інстанцій вимог               ч. 4 ст. 95 КПК при оцінці показань потерпілого ОСОБА_11 , наданих у судовому засіданні.

Зазначає про порушення права на захист засудженого ОСОБА_8 та порушення стандарту доведення винуватості особи поза розумним сумнівом.

Захисник вважає, що протокол пред`явлення для впізнання засудженого ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки в ході проведення зазначеної слідчої дії був відсутній захисник, таким чином, було порушено право на захист останнього.

Суд першої інстанції, на думку захисника, не надав оцінки сукупності показань засуджених ОСОБА_12 та ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_11 з мотивів, що ґрунтуються на припущеннях та не підтверджуються доказами.

Зазначає, що, ухвалюючи вирок, суд першої інстанції обґрунтував його показаннями свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , наданими, на думку захисника, з чужих слів.

На думку захисника, суд неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, кваліфікувавши дії засудженого ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 187 КК за умов непроведення судово – медичної експертизи щодо наявності тілесних ушкоджень у потерпілого.

Суд першої та апеляційної інстанції, на думку захисника, не дотримались стандарту доведення поза розумним сумнівом, оскільки за відсутності сукупності доказів, що підтверджують версію сторони обвинувачення про вчинення ОСОБА_8 розбою, визнали ці обставини доведеними за наявності істотних сумнівів і суперечностей у версії обвинувачення.

Захисник вважає, що фактично змінивши сукупність доказів, покладених в основу обвинувального вироку судом першої інстанції, суд апеляційної інстанції належним чином не мотивував залишення вироку без змін.

Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки в ній не зазначено належні та достатні мотиви та підстави її постановлення.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 не підтримав касаційну скаргу захисника, просив відмовити у її задоволенні.

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_8 підтримали подану касаційну скаргу та просили її задовольнити.

Захисник ОСОБА_7 просив задовольнити подану касаційну скаргу.

Мотиви Суду

Згідно ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Згідно з положеннями ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 419 КПК при залишенні апеляційної скарги без задоволення, в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, й не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судові рішення у частині неповноти судового розгляду, а також достовірність фактичних обставин кримінального провадження.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч.2 ст.187 КК ґрунтуються на даних, що містяться в

- протоколі прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке,що готується від 11 лютого 2017 року, з якого вбачається що 11 лютого 2017 року, о 8 годині, ОСОБА_11 , будучи попередженим про кримінальну відповідальність згідно зі статтею 383 КК України за завідомо неправдиве повідомлення про вчинення злочину, звернувся до слідчого Шевченківського УП ГУНП у м. Києві з заявою про вчинення відносно нього кримінального правопорушення, вказуючи ,що 11 лютого 2017 року, о 4 години 00 хвилин, двоє невідомих чоловіків, за адресою : АДРЕСА_5 , за попередньою змовою групою осіб, вчинили відносно нього розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя та здоров`я та заволоділи його мобільним телефоном марки "Нокіа Х202", при цьому погрожували предметом, схожим на пістолет. Заява зареєстрована в Журналі єдиного обліку заяв і повідомлень про вчинені кримінальні правопорушення та інші події 11 лютого 2017 року, за №10239;

- протоколі огляду місця події від 11 лютого 2017 року, фототаблицею до протокола огляду місця події, згідно до якого слідчим, в присутності двох понятих, а також ОСОБА_11 , ОСОБА_9 , оглянута ділянка місцевості, розміром 3 на 3 метра, що знаходиться за адресою: АДРЕСА_5 ,на якій присутні два чоловіки, один з яких ОСОБА_9 , який одягнений в камуфляжні штани, на ногах берці коричневого кольору; біля ніг ОСОБА_9 , на землі, лежить предмет чорного кольору, схожий на пістолет, який за твердженням ОСОБА_15 є пневматичним пістолетом калібру 4,5 мм, який він купив через "Нову пошту" в Миколаївській області для самозахисту цивільної дружини; також біля ніг ОСОБА_9 , виявлено мобільний телефон чорного кольору моделі " Нокіа Х202" ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ,відносно якого ОСОБА_15 повідомив, що це мобільний телефон, який забрав у невідомого чоловіка його знайомий за прізвищем ОСОБА_16 . Інший чоловік, що знаходився на місці події представився ОСОБА_11 , який пояснив, що 11 лютого 2017 року, приблизно о 4 годині, у дворах за адресою:  пр. Перемоги, 2, в м. Києві, до нього підійшли двоє чоловіків, один з яких був одягнений в камуфльовані штани, які представилися бійцями батальйону "Айдар" та стали вимагати від нього надати документи, в наказовій формі вимагали пройти до їх штабу для перевірки документів. Біля будинку АДРЕСА_5 , чоловік, одягнений у камуфляжні штани наказав йому йти до арки. Зайшовши до арки чоловік, який був одягнений в камуфляжні штани із застосуванням сили положив ОСОБА_11 на землю, після чого вдвох стали наносити ОСОБА_11 удари, дістали з кишень особисті речі. Один з чоловіків здійснив постріл з пневматичного пістолету в область голови ОСОБА_11 . ОСОБА_11 почав чинити опір чоловікам, відразу через хвилину за вказаною адресою прибули патрульні поліцейські та затримали одного з нападників. В ході огляду ОСОБА_11 вказав на мобільний телефон, який лежав на землі, біля ніг ОСОБА_15 та повідомив, що даний телефон марки "Нокіа Х202" належить йому та саме цим мобільним телефоном заволоділи два зазначених чоловіка в ході вчинення відносно нього розбійного нападу.

- даними Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф від 11 лютого 2017 року, відповідно до яких вбачається, що 11 лютого 2017 року, о 10 годині 40 хвилин, ОСОБА_11 був оглянутий лікарем Центру екстреної медичної допомоги та медицини катастроф, відмовився від госпіталізації ;

- довідці слідчого СВ ВП №1 Шевченківського УП ГУНП у м.Києві ОСОБА_17 від 20 березня 2017 року, з якої вбачається, що потерпілий                              ОСОБА_11 , якому 11 лютого 2017 року видано направлення з постановою про призначення відносно нього судово-медичної експертизи, для проходження експертизи не прибув;

- показаннях свідка ОСОБА_14 , який 11 лютого 2017 року, близько 4 години, він разом з напарником ОСОБА_13 , будучи працівниками патрульної поліції у м. Києві, виконуючи свої обов`язки, слідували на службовому автомобілі на виклик. Проїжджаючи по вул. Дмитрівській, 3/7, у м. Києві побачив, як двоє чоловіків наносили удари руками іншому чоловіку, який сидів на колінах. Побачивши машину патрульної поліції, зазначені двоє чоловіків стали тікати через арку в різні боки. Чоловік, якому наносили удари, повідомив, що двоє чоловіків, представившись охороною майдану, напали на нього та заволоділи його мобільним телефоном. Він з напарником стали переслідувати нападників. ОСОБА_13 затримав одного з даних чоловіків, це був ОСОБА_9 . Інший нападник втік. Він підійшов до ОСОБА_9 , якого затримав його напарник, разом з потерпілим. Він бачив, що поряд з ОСОБА_9 на снігу лежали предмет, схожий на пістолет та мобільний телефон;

- показаннях свідка ОСОБА_13 аналогічних показанням свідка ОСОБА_14 ;

- протоколі огляду відеозапису від 11 березня 2017 року, який був наданий " ОСОБА_18 " із камер відео спостереження ,які знаходяться на фасаді будинку, який розташований за адресою : проспект Перемоги,2,у м. Києві, на якому міститься відеозапис подій,що мали місце 11 лютого 2017 року, з перегляду якого встановлено, що 11 лютого 2017 року , о 4:50:05 в полі зору камери з`явились троє осіб чоловічої статі, які переходять проїжджу частину та рухаються у напрямку до тротуару над яким розташована камера, одна з осіб йшла попереду, за ним рухаються дві особи; о 04:50:51 одна з осіб, які йшли позаду штовхає іншу, внаслідок чого особа, яку штовхнули, пробігає декілька кроків та продовжує йти далі;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 лютого 2017 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого свідок ОСОБА_14 впізнав ОСОБА_8 , як особу яку він 11 лютого 2017 року ,о 04 годині, за адресою : м. Київ, вул. Дмитрівська, 3/7, застав під час нападу з іншим чоловіком на невідомого чоловіка, та який побачивши його, втік з місця скоєння кримінального правопорушення ;

- протоколі пред`явлення особи для впізнання від 11 лютого 2017 року та фототаблицею до нього, відповідно до якого потерпілий ОСОБА_11 впізнав ОСОБА_8 , як одного з двох чоловіків, які 11 лютого 2017 року, близько 4 год, по вул. Дмитрівській в м. Києві, погрожуючи предметом схожим на пістолет побили його, вистрілили йому в голову та заволоділи його мобільним телефоном та гаманцем;

-постанови про визнання предметів речовими доказами від 11 лютого                  2017 року, якою предмет, схожий на пістолет НОМЕР_3 ; DUTY; DESINGNED; мобільний телефон марки "Нокіа Х202" ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 , які були вилучено в ході огляду місця події за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська, 3/7,11 лютого 2017 року визнано речовими доказами у кримінальному провадженні №12017100100001686;

-висновку експерта №226 від 6 березня 2017 року, згідно якого ,наданий на дослідження пістолет з пневматичним газобалонним пістолетом моделі "ASG" калібру 4,5 мм № НОМЕР_4 , промислового виробництва Тайвань, Китай. Даний пістолет призначений до стрільби металевими кульками калібру 4,5 мм, за рахунок енергії стисненого вуглекислого газу і не належить до вогнепальної зброї. Стрільба з наданого на дослідження пістолета бойовими патронами не можлива ;

- висновку експерта №201тв від 15 березня 2017 року, відповідно до якого ринкова вартість мобільного телефону "Нокіа Х202" ІМЕІ 1: НОМЕР_1 , ІМЕІ 2: НОМЕР_2 ,станом на 11 лютого                  2017 року становить 314 гривень 75 коп.

Вищезазначеним доказам суд відповідно до ст. 94 КПКдав оцінку з точки зору належності, допустимості, а сукупності доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку і дійшов обґрунтованого висновку про наявність у діях ОСОБА_8 ознак складу злочину, передбаченого ч. 2                ст. 187 КК, тобто нападу з метою заволодіння чужим майном (розбій), поєднаного з насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб.

Такий висновок повністю узгоджується зі стандартом доведення поза розумним сумнівом, який згідно практики Європейського Суду з прав людини означає, що суд при оцінці доказів керується критерієм доведеності винуватості особи "поза будь-яким розумним сумнівом" і така доведеність може випливати із сукупності ознак чи неспростовних презумпцій, достатньо вагомих, чітких і узгоджених між собою.

Згідно усталеної практики Верховного Суду доведеною поза розумним сумнівом вважається та версія, яку було підтверджено належними і допустимими доказами.

У судових рішеннях судами першої і апеляційної інстанцій наведено переконливі аргументи, чому вони визнали обвинувачення доведеним поза розумним сумнівом, та чому не взяли до уваги те пояснення події, що надавав засуджений ОСОБА_8 .

Законодавець вимагає лише, щоб будь-який обґрунтований сумнів у тій версії події, яку надало обвинувачення, був спростований фактами, встановленими на підставі допустимих доказів, і єдина версія, якою розумна і безстороння людина може пояснити всю сукупність фактів, установлених у суді, є та версія подій, яка дає підстави для визнання особи винуватою за пред`явленим обвинуваченням. Зазначене кореспондується з постановою Верховного Суду віл 10 вересня 2020 року в справі № 555/2067/18 (провадження № 51- 304 км 20).

Разом з тим, установивши невизначеність джерела походження доказів, які є похідними від запису, який був зафіксований з нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції, суд апеляційної інстанції обгрунтовано змінив вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року стосовно ОСОБА_9 та ОСОБА_8 , виключивши з мотивувальної частини вироку, посилання як на докази протокол огляду відеозапису від                  11 березня 2017 року, відповідно до якого оглянуто диск із копією відеозапису нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, який міститься на компакт -диску DVD-R Arena; та відеозапис компакт - диску DVD-R Arena з відеозаписом із нагрудної відеокамери працівника патрульної поліції у м. Києві, датований 11 лютого 2017 року, як недопустимі докази. Виключивши зазначені докази із сукупності тих, які отримані у порядку, передбаченому КПК, суд апеляційної інстанції обґрунтував висновок про те, що сукупність решти доказів для доведеності винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 інкримінованих їм злочинів, є достатньою.

Доводи захисника щодо неправильної кваліфікації дій засудженого          ОСОБА_8 з огляду на відсутність судово-медичної ескпертизи на предмет наявності тілесних ушкоджень у потерпілого ОСОБА_11 є такими, що не грунтуються на вимогах закону.

За матеріалами провадження встановлено, що постановою Шевченківського УП ГУ Національної поліції у м. Києві від 11 лютого 2017 року призначено судово-медичну експертизу. Відповідно до довідки слідчого СВ ВП №1 Шевченківського УП ГУ НП у м. Києві потерпілий ОСОБА_11 для проходження судово-медичної експертизи, не прибув.

Згідно усталеної судової практики розбій як злочин проти власності - це напад з метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я потерпілого, або з погрозою застосування такого насильства.

Під нападом за статтею 187 КК необхідно розуміти умисні дії, спрямовані на негайне вилучення чужого майна шляхом застосування фізичного або психічного насильства, зазначеного в частині першій цієї статті.

Розбій вважається закінченим з моменту нападу, поєднаного із застосуванням насильства, небезпечного для життя чи здоров`я особи, або з погрозою застосування такого насильства, незалежно від того, заволоділа винна особа майном потерпілого чи ні.

Згідно протоколу прийняття заяви про вчинене кримінальне правопорушення або таке, що готується від 11 лютого 2017 року потерпілий ОСОБА_11 заявив про те, що 11 лютого 2017 року приблизно о 4 год двоє невідомих, перебуваючи за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська 3/7, за попередньою змовою групою осіб вчинили розбійний напад, поєднаний з насильством, небезпечним для життя і здоровя відносно ОСОБА_11 та викрали мобільний телефон марки "Нокіа Х 202". При цьому вони погрожували предметом, схожим на пістолет, та заподіяли останньому тілесні ушкодження. У подальшому потерпілий ОСОБА_11 відмовився від показань про те, що ОСОБА_9 та ОСОБА_8 здійснили напад на нього з метою заволодіння його майном. Однак суди попередніх інстанцій надали оцінку таким показанням потерпілого і зазначили, що така зміна показань обумовлена тим, що  потерпілий ОСОБА_11 перебував разом з обвинуваченими під вартою у Київському слідчому ізоляторі, підтримував з ними на час ухвалення вироку дружні стосунки, тому колегія суддів Верховного Суду погоджується з висновками судів попередніх інстанцій, які взяли до уваги у якості доказів винуватості ОСОБА_8 та                         ОСОБА_9 інші докази, що є належними, допустимими та достатніми для доведеності винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2                      ст. 187 КК. Таким чином, суди попередніх інстанцій дійшли висновку, що зміна показань потерпілого ОСОБА_11 не вплинула на сукупність доказів, достатніх доведення винуватості ОСОБА_9 та ОСОБА_8 у вчиненні розбою.

За встановлених судом фактичних обставин кримінального провадження дії засудженого ОСОБА_8 кваліфіковано правильно.

Посилання захисника, що протокол пред`явлення для впізнання засудженого ОСОБА_8 є недопустимим доказом, оскільки було порушено право на захист останнього, є необґрунтованими з огляду на таке.

Відповідно до ч. 2 ст. 48 КПК захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим суддею чи судом для здійснення захисту за призначенням у випадках та в порядку, визначених статтями 49 та 53 цього Кодексу.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 49 КПК суд зобов`язаний забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні у випадках, якщо відповідно до вимог ст. 52 цього Кодексу участь захисника є обов`язковою, а підозрюваний, обвинувачений не залучив захисника; підозрюваний, обвинувачений заявив клопотання про залучення захисника, але за відсутністю коштів чи з інших об`єктивних причин не може його залучити самостійно, а також, коли суд вирішить, що обставини кримінального провадження вимагають участі захисника, а підозрюваний, обвинувачений не залучив його.

Відповідно до ст. 52 КПК участь захисника є обов`язковою у кримінальному провадженні щодо особливо тяжких злочинів.

Визначення початкового моменту виникнення обов`язку щодо забезпечення захисника згідно з ч. 1 ст. 52 КПК залежить від набуття особою процесуального статусу підозрюваного. Підозрюваним відповідно до ч. 1 ст. 42 КПК є особа, якій у порядку, передбаченому статтями 276 - 279 КПК, повідомлено про підозру, або особа, яка затримана за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення, або особа, щодо якої складено повідомлення про підозру, однак його не вручено їй внаслідок невстановлення місцезнаходження особи, проте вжито заходів для вручення у спосіб, передбачений цим Кодексом для вручення повідомлень.

За матеріалами кримінального провадження колегією суддів Верховного Суду встановлено, що впізнання почато о 14 год 15 хв, закінчено о                            14 год 35 хв 11 лютого 2017 року.

Згідно із зазначеним протоколом свідок ОСОБА_14 заявив, що чоловіка, який тримає табличку № 3 впізнає чоловіка, як особу, яку він 11 лютого 2017 року о 4 год застав під час нападу з іншим чоловіком на невідому особу, та, який, побачивши втік з місця скоєння злочину.

Відповідно до протоколу затримання особи, підозрюваної у вчиненні злочину від 11 лютого 2017 року, складеного слідчим СВ ВП  №1 Шевченківського УП ГУ Національної поліції в м. Києві у період часу з 16 год до 16 год 30 хв у присутності захисника ОСОБА_6 , засуджений ОСОБА_8 був затриманий працівниками поліції 11 лютого 2017 року о 8 год 40 хв за адресою: м. Київ, вул. Дмитрівська 23 б.

Засудженому ОСОБА_8 повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 187 КК, 11 лютого 2017 року о 19 год 10 хв.

При висуненні підозри ОСОБА_8 права підозрюваного роз`яснено, підписано останнім без застережень.

Безпідставними є доводи сторони захисту про те, що суд першої інстанції усупереч положенням ст. 97 КПК незаконно поклав в основу свого вироку показання свідків ОСОБА_13 та ОСОБА_14 , оскільки вони давали показання з чужих слів.

Відповідно до ч. 1 ст. 97 КПК показаннями з чужих слів є висловлювання щодо певного факту, яке ґрунтується на поясненні іншої особи. Таким чином, показанням із чужих слів буде твердження про існування певного факту, який особа не сприймала особисто, а дізналася про нього зі слів іншої особи.

Як убачається із матеріалів провадження, свідок ОСОБА_14 , пояснив, що                  11 лютого 2017 року, близько 4 години, він разом з напарником ОСОБА_13 , будучи працівниками патрульної поліції у м.Києві, виконуючи свої обов`язки, слідували на службовому автомобілі на виклик. Проїжджаючи по вул. Дмитрівській, 3/7, у м. Києві побачив, як двоє чоловіків наносили удари руками іншому чоловіку, який сидів на колінах. Побачивши машину патрульної поліції, зазначені двоє чоловіків стали тікати через арку в різні боки. Чоловік,якому наносили удари, повідомив, що двоє чоловіків, представившись охороною майдану, напали на нього та заволоділи його мобільним телефоном. Він з напарником стали переслідувати нападників. ОСОБА_13 затримав одного з даних чоловіків, це був ОСОБА_15 . Інший нападник втік. Свідок ОСОБА_13 надав у судовому засіданні показання, аналогічні показанняям свідка ОСОБА_19 .

Свідки давали показання під присягою, з дотриманням усіх правил допиту. При цьому із матеріалів провадження вбачається, що зазначені свідки повідомляв виключно ті факти та обставини, очевидцями яких вони були безпосередньо.

Вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду є законними, обґрунтованими і вмотивованими, відповідають вимогам статей                           370, 374 КПК та ст. 419 КПК відповідно.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які були б підставами для скасування чи зміни судових рішень, колегією суддів Верховного Суду не встановлено.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_8 , залишити без задоволення.

Вирок Шевченківського районного суду м. Києва від 5 березня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 20 січня 2020 року залишити без зміни.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                ОСОБА_2                  ОСОБА_3