Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

23 червня 2020 року

справа № 389/5461/14-к

провадження № 51-2410км19

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                       ОСОБА_1 ,

суддів                                    ОСОБА_2 ,  ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря

судового засідання           ОСОБА_4 ,

прокурора                           ОСОБА_5 ,

засуджених                         ОСОБА_6 , ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

захисників                           ОСОБА_8 , ОСОБА_9 (в режимі відеоконференції),

розглянув у закритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до  Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12014120160001521, за  обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 185, частин 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115Кримінального кодексу України (далі — КК),

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Власівка Світловодського району Кіровоградської області, жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357, ч. 2 ст. 185, частин 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115 КК,

за касаційними скаргами захисників ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 та ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 на вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 20 лютого 2019 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 28 ч. 1 ст. 357 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 4 ст. 152 КК – у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за пунктами 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК – у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань– у виді позбавлення волі на строк 14 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 2 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2012 року та остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

ОСОБА_7 засуджено до покарання:

- за ч. 2 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 1 рік;

- за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК – у виді обмеження волі на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 187 КК – у виді позбавлення волі на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за пунктами: 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК – у виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покараньостаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Постановлено стягнути із ОСОБА_6 і ОСОБА_7 солідарно на користь потерпілої ОСОБА_10 3547,40 грн у рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Апеляційний суд Хмельницької області ухвалою від 1 лютого 2019 року змінив вирок у частині зарахування ОСОБА_6 і ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення у строк відбуття покарання та відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року№ 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання") зарахував їм у строк відбування покарання строк їх попереднього ув`язнення з 14 жовтня 2014 року по 20 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишив без зміни.

ОСОБА_6 і ОСОБА_7 визнано винуватими у тому, що вони 11 жовтня 2014 року в період із 20:40 до 24:00, перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння,за попередньою змовою між собою, проникли у житло ОСОБА_11 у с. Суботці Знам`янського району Кіровоградської області, де, застосовуючи насильство, небезпечне для її життя і здоров`я, вимагаючи видати гроші, завдали кожен не менше чотирьох ударів ногами і кулаками по тулубу й голові потерпілої, від яких остання впала на підлогу. Усвідомлюючи реальну небезпеку для свого життя, ОСОБА_11 передала ОСОБА_6 та ОСОБА_7 офіційний документ – платіжну пластикову банківську картку ПАТ КБ "ПриватБанк", видану на її ім`я, зазначивши ПІН-код для використання картки, якою ОСОБА_6 і ОСОБА_7 групою осіб умисно заволоділи з метою подальшого таємного викрадення грошових коштів із балансового рахунку вказаної картки. Також ОСОБА_11 віддала ОСОБА_6 і ОСОБА_7 мобільний телефон "Samsung" вартістю 197,40 грн.

Під час перебування в будинку ОСОБА_6 із метою задоволення статевої пристрасті, погрожуючи подальшим застосуванням фізичного насильства потерпілій, яка внаслідок побиття не могла чинити опір, роздягнув ОСОБА_11 й всупереч її волі умисно вступив з нею у статеві зносини природнім шляхом, що спричинило для жінки особливо тяжкі наслідки.

Продовжуючи злочинні дії, ОСОБА_6 разом із ОСОБА_7 , реалізуючи єдиний умисел на умисне заподіяння смерті ОСОБА_11 , діючи з корисливих мотивів, а також з метою приховати раніше вчинений ними напад з метою заволодіння чужим майном, викрадення офіційного документа, а ОСОБА_6 – також з метою приховати зґвалтування ОСОБА_11 , зв`язали їй руки, після чого ОСОБА_6 обхопив шию потерпілої підшуканим тут же електричним дротом і, намотуючи кінці дроту на дерев`яну палицю, здавлював шию ОСОБА_11 , що тривало не менше ніж двадцять секунд, від чого остання почала втрачати свідомість. У цей час ОСОБА_7 металевою частиною сапи, яку знайшов у будинку, завдав не менше двох ударів по голові ОСОБА_11 . Після цього ОСОБА_6 витягнув із кишені заздалегідь підшуканий ним ніж та, коли ОСОБА_7 відтягнув за волосся голову потерпілої, завдав їй не менше двох ударів указаним ножем у шию. ОСОБА_7 , знайшовши другий кухонний ніж, у такий самий спосіб умисно завдав ним не менше двох ударів у шию ОСОБА_11 . З метою захисту життя і здоров`я, а також відвернення ударів потерпіла хапала руками клинки ножів, однак ОСОБА_6 і ОСОБА_7 долали її опір та продовжували умисно завдавати тілесних ушкоджень.

У результаті злочинних дій ОСОБА_6 та ОСОБА_7 потерпілій ОСОБА_11 було завдано тяжких тілесних ушкоджень, небезпечних для життя в момент заподіяння. Смерть ОСОБА_11 настала від гострої крововтрати і перебуває в прямому причинно-наслідковому зв`язку з пошкодженням шиї в середній третині, пошкодженням м`яких тканин шиї, зовнішньої та внутрішньої сонної артерії, пошкодження правого грудинно-ключично-соскоподібного м`яза, надгортанника, стравоходу.

Крім того, 11 жовтня 2014 року в період із 20:40 до 24:00 ОСОБА_6 та ОСОБА_7 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, за попередньою змовою між собою, використовуючи викрадену ними банківську картку ОСОБА_11 та знаючи ПІН-код до неї, повторно таємно викрали шляхом списання з балансового розрахункового рахунку ПАТ КБ "ПриватБанк", відкритого на ім`я ОСОБА_11 , належні їй 3350 грн.

Короткий зміст наведених у касаційних скаргах вимог та узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційних скаргах захисник ОСОБА_8 в інтересах ОСОБА_6 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:

- винуватість ОСОБА_6 наявними у провадженні доказами, у тому числі показаннями свідків, висновками експертиз, не підтверджується, експерти у висновках висловлювали припущення;

- оскільки не встановлено достатніх доказів винуватості ОСОБА_6 , суд мав закрити провадження щодо нього;

- суд апеляційної інстанції не перевірив доводів, викладених в апеляційних скаргах.

У касаційних скаргах захисник ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 посилається на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів захисник зазначає, що:

- за наявності підстав для закриття провадження, з урахуванням того, що всі сумніви щодо доведеності винуватості мають тлумачитися на користь обвинуваченого, провадження  закрито не було;

- допитані в суді першої інстанції свідки не були очевидцями самої події та дізналися про обставини провадження від правоохоронних органів і мешканців села, а тому їх показання не мають доказового значення, а досліджені матеріали кримінального провадження, у тому числі висновки експертиз, не підтверджують, а навпаки, спростовують винуватість ОСОБА_7 ,

- суд усупереч вимогам статей 416, 421 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) безпідставно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі на строк 15 років, оскільки попередній вирок у цьому провадженні, яким ОСОБА_7 було обрано остаточне покарання на підставі ст. 70 КК у виді позбавлення волі на строк 12 років, скасовано ухвалою апеляційного суду не  за м`якістю призначеного покарання;

- суд першої інстанції прийняв рішення про слухання провадження у закритому судовому засіданні, проте провів одне відкрите судове засідання;

- суд апеляційної інстанції всіх наведених в апеляційних скаргах доводів не перевірив і жодної оцінки вказаним обставинам не надав, фактично скопіювавши вирок.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні прокурор:

- заперечила проти задоволення касаційних скарг;

- вважала, що судові рішення в частині засудження ОСОБА_6 та ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК в порядку ст. 433 КПК підлягають зміні, а засуджені– звільненню від покарання за цим законом на підставі статей 49, 74 КК у зв`язку із закінченням строків давності, в іншій частині судові рішення слід залишити без зміни;

- просила передати провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для відступу від висновку цієї палати щодо  правозастосування статей 415, 416 КПК.

Засуджені та захисники усудовому засіданні підтримали вимоги, викладені у касаційних скаргах, та не заперечували щодо закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності. Щодо передачі провадження на розгляд об`єднаної палати: захисник ОСОБА_9 – заперечила, захисник ОСОБА_8 – поклалася на розсуд суду, засуджені – підтримали позиції своїх захисників.

Згідно з довідкою, складеною секретарем судового засідання, потерпіла ОСОБА_10 у телефонному режимі висловилася проти закриття кримінального провадження за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК на підставі ст. 49 КК у зв`язку з закінченням строків давності.

Мотиви Суду

Згідно з вимогами ч. 2 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги і вправі вийти за межі касаційних вимог, якщо цим не погіршується становище засудженого.

У касаційних скаргах порушується питання про перевірку судових рішень у касаційному порядку у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та неповнотою судового розгляду. Проте зазначені обставини відповідно до вимог ст. 438 КПК не можуть бути підставою для скасування або зміни судових рішень у касаційному порядку.

Крім того, згідно з вимогами ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

З урахуванням зазначеного суд касаційної інстанції позбавлений процесуальної можливості надавати оцінку доводам, наведеним у касаційній скарзі, в частині встановлених судом фактичних обставин провадження (у тому числі доводам щодо непідтвердження висновків суду доказами, дослідженими під час судового розгляду) та оцінку доказів, належність і допустимість яких було перевірено судом апеляційної інстанції.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у вчиненні інкримінованих їм злочинів ґрунтується на сукупності доказів, досліджених судом.

Під час розгляду кримінального провадження суд першої інстанції врахував насамперед показання самих обвинувачених, які у судовому засіданні фактично намагалися перекласти провину один на одного, викриваючи один одного у вчиненні злочинів. При цьому суд першої інстанції встановив, що винуватість ОСОБА_6 і ОСОБА_7 також об`єктивнопідтверджується даними протоколів огляду місця події, слідчих експериментів, висновками судово-медичних експертиз та іншими доказами, у тому числі показаннями свідків.

Доводи у касаційних скаргах захисників про те, що очевидців події не було та показання свідків не є прямими доказами винуватості засуджених, а тому не можуть братися судом до уваги, не спростовують правильність висновків суду, який надав належну оцінку доказам в їх сукупності, дійшовши висновку, що вони узгоджуються між собою.

Як зазначено у вироку, чіткі та послідовні показання обвинуваченого ОСОБА_7 про те, що саме ОСОБА_6 встромив ніж та перерізав ним шию потерпілої ОСОБА_11 , узгоджуються з висновком експерта, який зазначив про тотожний механізм утворення тілесних ушкоджень на тілі потерпілої ОСОБА_11 , смерть якої настала від гострої крововтрати і перебуває в прямому причинному зв`язку з тілесними ушкодженнями, завданими ОСОБА_6 ножем у середню третину м`яких тканин шиї, зовнішньої та внутрішньої сонної артерії справа, пошкодженнями правого грудино-ключично-соскоподібного м`яза, надгортанника, стравоходу.

При цьому суд зазначив, що результати проведеного з ОСОБА_6 слідчого експерименту, а також виявлені відповідно до протоколу огляду місця події від 14  жовтня 2014 року плями крові безпосередньо на куртці ОСОБА_7 спростовують доводи останнього та викривають його в умисному спричиненні ОСОБА_11 тілесних ушкоджень, внаслідок яких настала її смерть.

На спростування позиції обвинувачених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 суд у вироку також зазначив, що обидва не заперечують факту вчинення злочинів із використанням великої кількості знарядь, а саме двох ножів, удавки та сапи, що пояснюється тим, що в заподіянні тілесних ушкоджень, у тому числі двома ножами, брали участь дві особи, які згодом разом кинули ножі в колодязь, щоби приховати сліди злочину. Крім того, викрадені з банкомату гроші ОСОБА_6 і ОСОБА_7 поділили порівну, що також свідчить про спільність їх намірів та дій.

Доводи ОСОБА_6 про те, що він у будинок не заходив, потерпілої не ґвалтував, а  сліди крові на належному йому одязі та взутті виникли в результаті бійки з  ОСОБА_7 , суд першої інстанції розцінив як спосіб захисту та спробу ОСОБА_6 уникнути кримінальної відповідальності за скоєне, оскільки сам ОСОБА_7 цих обставин не підтвердив, а висновки експерта про групову належність слідів сперми беззаперечно підтверджують факт зґвалтування потерпілої саме ОСОБА_6 .

На підставі аналізу наявних у провадженні доказів, ретельно досліджених у суді та визнаних достатніми й допустимими, суд першої інстанції дійшов висновку, що встановлені обставини події у своїй сукупності вказують на те, що обвинувачені ОСОБА_6 і ОСОБА_7 усвідомлювали суспільно небезпечний характер своїх дій, передбачали їх суспільно небезпечні наслідки у вигляді смерті потерпілої ОСОБА_11 та бажали їх настання. Досягнувши поставленої мети на заволодіння майном, з метою приховати цей злочин, вони домовились між собою приховати інший злочин шляхом убивства потерпілої, знищення знаряддя злочинів (ножів, ганчірки зі слідами крові потерпілої). При цьому ОСОБА_6 шляхом погроз подолав волю потерпілої ОСОБА_11 до опору та умисно її зґвалтував.

Предметом перевірки суду першої інстанції були й посилання ОСОБА_6 на застосування до нього незаконних методів слідства з боку працівників міліції. Суд  першої інстанції встановив, що твердження ОСОБА_6 із цього приводу мають загальний і неконкретизований характер, досудове розслідування проводилось із додержанням вимог КПК, обвинувачені добровільно надавали показання, які фіксувалися у відповідних протоколах, з якими ознайомлювались і підписували їх учасники, ні фізичного, ні психологічного тиску з боку працівників міліції до них не застосовувалось, що підтверджується постановою про закриття кримінального провадження від 30 травня 2017 року (т.7, а.п. 17–21), та про незаконні методі слідства жоден із підозрюваних при проведенні слідчих дій не вказував, у протоколах слідчих дій відсутні заяви і клопотання про порушення закону щодо них.

Отже, доводи обвинувачених ОСОБА_6 та ОСОБА_7 про їх непричетність до вбивства потерпілої ОСОБА_11 визнані судом необґрунтованими.

Таким чином, підстав для закриття провадження, на що вказують у касаційних скаргах захисники, у суду не було.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи провадження в апеляційному порядку, дослідив матеріали кримінального провадження та ретельно проаналізував доводи в апеляційних скаргах, аналогічні доводам, наведеним у касаційних скаргах, надавши їм належну оцінку. Ухвала відповідає вимогам ст. 419 КПК.

Посилаючись у касаційних скаргах на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та наводячи зміст статей КПК (статей 17, 284, 417, ст. 62 Конституції України), захисники не зазначили, у чому саме виразились наведені порушення у цьому конкретному провадженні та яким чином це вплинуло чи могло вплинути на законність прийнятих судових рішень.

Захисник ОСОБА_9 у касаційній скарзі вказує на те, що суд першої інстанції, розглядаючи провадження у закритому судовому засіданні, 6 листопада 2016 року провів відкрите судове засідання (т. 7, а.п. 184). З матеріалів провадження убачається, що в цьому засіданні розгляд справи по суті не проводився, а вирішувалось питання про продовження обвинуваченим запобіжного заходу. Згідно з журналом судового засідання проведено відкрите засідання, при цьому в ухвалі від 6 листопада 2016 року про продовження запобіжного заходу вказано на проведення закритого судового засідання (т. 7, а.п. 185). Водночас захисник не надав доказів про проведення саме відкритого судового засідання, а також про те, що в ньому дійсно брали участь сторонні особи, що вказана ухвала про продовження запобіжного заходу оскаржувалась у частині неправильного зазначення в ній даних щодо проведення судового засідання саме у закритому режимі, і не зазначив, яким чином це вплинуло на законність судового рішення.

Таким чином, обґрунтованих доводів, які би спростовували висновки судів першої та апеляційної інстанцій про доведеність винуватості ОСОБА_6 і ОСОБА_7 та підтверджували наявність у провадженні істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, в касаційних скаргах захисників не наведено, тому з огляду на вищевказане відсутні підстави для задоволення вимог, викладених у касаційних скаргах, у цій частині.

Водночас доводи у скарзі захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 про порушення судом вимог ст. 416 КПК є слушними.

Відповідно до ч. 2 ст. 416 КПК при новому розгляді в суді першої інстанції допускається застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення та посилення покарання тільки за умови, якщо вирок було скасовано за апеляційною скаргою прокурора або потерпілого чи його представника у зв`язку з необхідністю застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення або посилення покарання.

Так, за попереднім вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 5 січня 2016 року, ухваленим у цьому ж провадженні, ОСОБА_7 було обрано остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш сувориму виді позбавлення волі на строк 12 років із конфіскацією майна. Цей вирок скасовано ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 19 квітня 2016 року і призначено новий розгляд у суді першої інстанції на підставі істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

З матеріалів провадження убачається, що попередній вирок оскаржував, у тому числі, й прокурор – у частині призначеного обвинуваченим покарання через м`якість, при цьому апеляційну скаргу прокурора (який просив скасувати вирок) було задоволено частково. Разом із тим, зі змісту ухвали не вбачається посилань апеляційного суду на необхідність за будь-яких умов посилення покарання за наслідками нового розгляду провадження. Водночас суд першої інстанції за оскаржуваним вирокомКіровського районного суду м.  Кіровограда від 28    листопада 2018 року призначив ОСОБА_7 більш суворе остаточне покарання шляхом часткового складання призначених покарань– у виді позбавлення волі на строк 15 років із конфіскацією майна, не мотивувавши у вироку необхідності зміни принципу визначення остаточного покарання (шляхом часткового складання, а не поглинення призначених покарань).

Таким чином, суд допустив порушення ч. 2 ст. 416 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його зміни.

Тому касаційна скарга захисника ОСОБА_9 в інтересах ОСОБА_7 підлягає частковому задоволенню, а судові рішення – зміні у цій частині.

Крім того, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 49 КК особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею злочину і до дня набрання вироком законної сили минуло три роки – у разі вчинення злочину невеликої тяжкості, за який передбачено покарання у виді обмеження або позбавлення волі.

За оскаржуваним вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 2018 року ОСОБА_6 і ОСОБА_7 засуджено за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК, яке відповідно до ст. 12 ККкласифікується як кримінальне правопорушення невеликої тяжкості та санкцією якого передбачено покарання у виді обмеження волі.

Зазначене кримінальне правопорушення ОСОБА_6 і ОСОБА_7 вчинили 11 жовтня 2014 року.

Таким чином, на час постановлення вироку – 28 листопада 2018 року – закінчилисястроки давності притягнення до кримінальної відповідальності за це правопорушення.

У частинах  2, 3 ст. 285 КПК зазначено, що особі, яка підозрюється, обвинувачується у вчиненні кримінального правопорушення та щодо якої встановлено можливість звільнення від кримінальної відповідальності у разі здійснення передбачених законом України про кримінальну відповідальність дій, роз`яснюється право на таке звільнення. Підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, має бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі. У разі якщо підозрюваний чи обвинувачений, щодо якого передбачено звільнення від кримінальної відповідальності, заперечує проти цього, досудове розслідування та судове провадження проводяться у повному обсязі в загальному порядку.

Згідно з  частин 2 - 4 ст. 288 КПК суд зобов`язаний з`ясувати думку потерпілого щодо можливості звільнення підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності. Суд своєю ухвалою закриває кримінальне провадження та звільняє підозрюваного, обвинуваченого від кримінальної відповідальності у випадку встановлення підстав, передбачених законом України про кримінальну відповідальність. У разі встановлення судом необґрунтованості клопотання про звільнення особи від кримінальної відповідальності суд своєю ухвалою відмовляє у його задоволенні та повертає клопотання прокурору для здійснення кримінального провадження в загальному порядку або продовжує судове провадження в загальному порядку, якщо таке клопотання надійшло після направлення обвинувального акта до суду.

Всупереч положенням, передбаченим частинами 2, 3 ст. 285 КПК, як суд першої інстанції, так і апеляційний суд не роз`яснили обвинуваченим права на звільнення від кримінальної відповідальності та не вирішили цього питання, що також є істотним порушенням кримінального процесуального закону (ч. 1 ст. 412 КПК), оскільки вплинуло на законність прийнятого рішення.

Прокурор Генеральної Прокуратури у судовому засіданні вказала на необхідність звільнення засуджених ОСОБА_6 і ОСОБА_7 від покарання за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК у зв`язку із закінченням строків давності.

Судом з`ясовано думку потерпілої ОСОБА_10 , яка заперечила щодо звільнення засуджених від кримінальної відповідальності або покарання.

У п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК визначено, що кримінальне провадження закривається судом у зв`язку зі звільненням особи від кримінальної відповідальності.

За ч. 1 ст. 440 КПК суд касаційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок та ухвалу і закриває кримінальне провадження.

З урахуванням вищевказаних положень закону, а також позиції засуджених, які не висловили заперечень щодо застосування відносно них положень, передбачених п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК з вищезазначених підстав, Суд дійшов висновку про наявність обґрунтованих підстав для скасування в порядку, передбаченому ч. 2 ст. 433 КПК, судових рішень у частині засудження ОСОБА_6 і ОСОБА_7 за ч. 1 ст. 28 і ч.  1 ст. 357 КК із закриттям кримінального провадження в цій частині та звільненням їх від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК у зв`язку із закінченням строків давності. Зазначене підлягає врахуванню при визначенні остаточного покарання ОСОБА_6 , з огляду на те, що покарання за сукупністю злочинів призначалось йому шляхом часткового складання призначених покарань.

Водночас Суд не вбачає підстав для задоволення клопотання прокурора про передачу провадження на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду для відступу від висновку цієї палати, викладеному в постанові від 23 вересня 2019 року (справа №728/2724/16-к, провадження                              № 51-7543кмо18), щодо правозастосування статей 415, 416 КПК, оскільки зазначене питання врегульовано чинним законодавством та змістом вищезазначеної постанови об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, а задоволення у цьому кримінальному провадженні зазначеного клопотання прокурора за відсутністю його касаційної скарги суперечить загальним засадам кримінального провадження, зокрема, верховенства права та законності судового рішення.

Керуючись статтями 369, 412, 413, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

У задоволенні клопотання прокурора про передачу провадження до об`єднаної палати Касаційного кримінального судуВерховного Суду для відступу від висновку цієї палати відмовити.

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_8 залишити без задоволення, касаційну скаргу захисника ОСОБА_9 задовольнити частково.

У порядку ч. 2 ст. 433 КПК вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_7 скасувати в частині їх засудження за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК, звільнити їх від кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 28 і ч. 1 ст. 357 КК на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК у зв`язку з закінченням строків давності та кримінальне провадження в цій частині закрити.

Вирок Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 2018 року та ухвалу Кропивницького апеляційного суду від 20 лютого 2019 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_6 змінити в частині призначення покарання.

Вважати ОСОБА_7 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 9 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за пунктами 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК – на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Визначити ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, передбачених ч. 4 ст. 187, ч. 2 ст. 185, частинами 6, 9, 12 ч. 2 ст. 115КК, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 1 рік;

- за ч. 4 ст. 187 КК – на строк 9 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за ч. 4 ст. 152 КК – на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю;

- за пунктами 6, 9, 10, 12 ч. 2 ст. 115 КК – на строк 12 років із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Призначити ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань – на строк 13 років 11 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного за вироком Кіровського районного суду м. Кіровограда від 28 листопада 2018 року, частково приєднати невідбуту частину покарання за вироком Знам`янського міськрайонного суду Кіровоградської області від 31 жовтня 2012 року та остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років 11 місяців із конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

Вважати зарахованим відповідно до ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання") ОСОБА_6 і ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк їхнього попереднього ув`язнення з 14 жовтня 2014 року по 20 лютого 2019 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В іншій частині судові рішення залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                        ОСОБА_3