Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

13 травня 2020 року

м. Київ

справа № 758/13354/16-к

провадження № 51-5086км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                           ОСОБА_1 ,

суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора                               ОСОБА_5 ,

захисників                                       ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

засуджених                                     ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року, касаційну скаргу з доповненням засудженої ОСОБА_8 на вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016100000001294, за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженки м. Малин Житомирської області, раніше не судимої, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючої за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 368 КК України.

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Бердянська Запорізької області, раніше не судимого, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Подільського районного суду м. Києва від 11 травня 2017 року засуджено:

ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань,

ОСОБА_8 визначено остаточне покарання у виді двох років обмеження волі та штрафу в розмірі однієї тисячі трьохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить двадцять дві тисячі сто гривень, який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки;

ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України до покарання у виді штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на три роки; за ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді двох років обмеження волі. Згідно ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом повного складання призначених покарань,

ОСОБА_9 визначено остаточне покарання у виді двох років обмеження волі та штрафу в розмірі однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що становить сімнадцять тисяч гривень, який згідно вимог ч. 3 ст. 72 КК України виконувати самостійно, з позбавленням права займати посади в органах державної влади і управління строком на два роки.

Вирішено питання щодо процесуальних витрат та речових доказів у провадженні.

Ухвалою Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року апеляційну скаргу прокурора та апеляційні скарги з доповненнями захисників ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 залишено без задоволення. Відповідно до ч. 2 ст. 404 КПК України, скасовано вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 року щодо ОСОБА_8  та ОСОБА_9 в частині засудження за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та закрито кримінальне провадження в цій частині.

В іншій частині вказаний вирок відносно ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України з призначенням покарання за даними частинами вказаних статей кримінального закону – залишено без змін.

За обставин, встановлених судом та викладених у вироку, 19 грудня 2014 року постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_8 відкрито виконавче провадження № 634/4 за виконавчим написом № 6241 від 08 серпня 2014 року, виданим приватним нотаріусом Київського міського нотаріального округу ОСОБА_11 про стягнення з ОСОБА_12 на користь ПАТ "Комерційний банк "Надра" грошових коштів у сумі 4 483 901,18 грн.

У цей же день, постановою державного виконавця ОСОБА_8 накладено арешт та заборонено відчуження всього майна боржника ОСОБА_12 .

16 березня 2015 року ОСОБА_8 винесено постанову про стягнення з боржника ОСОБА_12 виконавчого збору в розмірі 448 390,11 грн, а наступного дня – постанову про повернення виконавчого документа стягувачу (ПАТ "КБ "Надра"), а постанову про стягнення з боржника виконавчого збору виділено в окреме провадження.

26 березня 2015 року постановою державного виконавця ОСОБА_8 відкрито виконавче провадження про стягнення з боржника ОСОБА_12 виконавчого збору в розмірі 448 390,11 грн за № 209/4. Під час здійснення вказаного виконавчого провадження, ОСОБА_8 23 квітня 2015 року винесено постанову про арешт усього майна боржника ОСОБА_12 та оголошено заборону його відчуження.

30 червня 2015 року постановою головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень управління державної виконавчої служби Головного територіального управління юстиції у Київській області ОСОБА_8 , за погодженням начальника вказаного відділу ОСОБА_13 , повернуто виконавчий документ стягувачу у виконавчому проваджені про стягнення з боржника ОСОБА_12 виконавчого збору в розмірі 448 390,11 грн за № 209/4.

Відповідно пункту 3 цієї постанови виконавчий документ може бути повторно пред`явлений для виконання в строк до 30 червня 2017 року.

У той же час, ОСОБА_8 не прийнято рішення щодо скасування арештів на майно боржника ОСОБА_12 у виконавчих провадженнях № 209/4 від 26 березня 2015 року та 634/4 від 19 грудня 2014 року.

У липні 2016 року, ОСОБА_8 , маючи злочинний намір на особисте незаконне збагачення, використовуючи своє службове становище, вирішила отримати неправомірну вигоду від представника боржника ОСОБА_12 - ОСОБА_14 за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору. Окрім цього, вона вирішила шляхом обману заволодіти чужим майном нібито за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника, накладеного під час здійснення вказаних виконавчих проваджень, хоча, виходячи із наданих їй повноважень, не могла такий арешт зняти в даному виконавчому провадженні.

Так, 22 липня 2016 року, у робочий час, під час зустрічі в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області за адресою: м. Київ,

вул. Ярославська, 5/2, ОСОБА_8 повідомила ОСОБА_14 , що може вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_12 та не відкривати нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору у випадку передачі їй неправомірної вигоди.

У подальшому, у серпні 2016 року, ОСОБА_8 , реалізовуючи свій злочинний намір спрямований на особисте незаконне збагачення, за невстановлених обставин вступила у попередню злочинну змову з головним державним виконавцем цього ж відділу ОСОБА_9 щодо його пособництва в отриманні неправомірної вигоди з представника боржника ОСОБА_12 - ОСОБА_14 за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору в сумі 448 390,11 грн. Крім цього, вона вступила з ОСОБА_9 у попередню змову, з розподілом ролей, щодо шахрайського заволодіння шляхом обману коштами представника боржника ОСОБА_14 у значному розмірі за зняття арешту з майна боржника ОСОБА_12 , що не входило в коло їх повноважень і що вони не мали наміру робити.

В подальшому, 31 серпня 2016 року, у робочий час, ОСОБА_8 , перебуваючи в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, реалізуючи свій злочинний намір, під час зустрічі повідомила ОСОБА_14 , що питання зняття арешту з майна боржника

ОСОБА_12 та не відкриття нового виконавчого провадження може бути вирішене в разі передачі коштів.

Після цього, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_9 , відвела ОСОБА_14 до службового кабінету № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_9 .

Під час розмови, у присутності ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , вчиняючи шахрайські дії згідно розподілених ролей, обманюючи ОСОБА_14 , повідомив їй, що допоможе вирішити питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_12 в разі передачі йому неправомірної вигоди в розмірі 5 000 доларів США. Крім цього, ОСОБА_9 , будучи пособником в отриманні ОСОБА_8 неправомірної вигоди, повідомив ОСОБА_14 , що їй також необхідно передати неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн державному виконавцю ОСОБА_8 за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника

ОСОБА_12 , яке може бути повторно відкрите в строк до 30 червня 2017 року, що входило в обсяг службових повноважень ОСОБА_8

05 вересня 2016 року, о 16 год 50 хв., ОСОБА_14 , діючи в інтересах боржника ОСОБА_12 , за вказівкою ОСОБА_8 , прибула до Головного територіального управління юстиції у Київській області за вищевказаною адресою, де в кабінеті № 19, будучи обманутою ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , передала головному державному виконавцю ОСОБА_9 неправомірну вигоду в розмірі 90 000 грн за вирішення питання про зняття арешту з майна боржника ОСОБА_12 , хоча вирішення цього питання не відносилось до повноважень ОСОБА_9 та ОСОБА_8 і вирішити яке вони з використанням свого службового становища не могли. У той же час,

ОСОБА_14 передала головному державному виконавцю ОСОБА_8 , а остання за пособництва ОСОБА_9 отримала неправомірну вигоду в розмірі 10 000 грн за не відкриття нового виконавчого провадження за постановою про стягнення виконавчого збору з боржника ОСОБА_12 у розмірі 448 390,11 грн.

У цей же день, у період часу з 18 год 20 хв. до 20 год 38 хв., під час проведення обшуку в приміщенні Головного територіального управління юстиції у Київській області, у кабінеті № 19, який займає головний державний виконавець ОСОБА_9 , виявлено та вилучено грошові кошти в сумі 90 000 грн, а в кабінеті № 23, який займає головний державний виконавець ОСОБА_8 , - грошові кошти в сумі 10 000 грн, які

ОСОБА_14 попередньо передала останнім.

Вимоги касаційних скарг і доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засуджених, просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що апеляційний суд, не дослідивши доказів у кримінальному провадженні, дав їм іншу оцінку, ніж суд першої інстанції, що суперечить закріпленому у ст. 23 КПКУкраїни принципу безпосередності дослідження показань, речей і документів. Також, в порушення вимог ст. 417 КПК України, не встановивши жодної обставини для закриття кримінального провадження, передбаченої ст. 284 КПК України, скасував обвинувальний вирок щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 КК України, при цьому в ухвалі взагалі не послався на приписи ст. 284 КПК України та не зазначив норму закону на підставі якої скасував судове рішення і закрив кримінальне провадження. Крім того, в оскаржуваній ухвалі апеляційний суд фактично не дав належної оцінки конкретним доводам апеляційної скарги прокурора про невідповідність призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів та особі обвинувачених через м`якість. Вважає, що з урахуванням викладеного, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПКУкраїни.

У касаційній скарзі з доповненням засуджена ОСОБА_8 порушує питання про скасування судових рішень та закриття кримінального провадження на підставі п. 2

ч. 1 ст. 284 КПК України, у зв`язку з невідповідністю висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, а також істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх доводів вказує на те, що суди першої та апеляційної інстанцій, при обґрунтуванні доведеності її винуватості у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 368 та ч. 2 ст. 190 КК України, не дали належної оцінки зібраним доказам та послалися на докази, які є суперечливими за своїм змістом та недопустимими. Так, поза увагою залишено обставини інкримінованих кримінальних правопорушень, які підтверджують провокацію злочину, на що вказують протоколи огляду від 06 вересня та 20 жовтня 2016 року, при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій – протокол за результатами проведення контролю за вчиненням злочину від 09 вересня 2016 року та протокол № 1.6. від 09 вересня 2016 року за результатами аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 приймав участь оперуповноважений ОСОБА_15 , який є чоловіком ОСОБА_14 , про що зазначено в Деклараціях ОСОБА_15 за 2016, 2018 р.р.; відсутність відомостей про особу, яка проводила негласну слідчу (розшукову) дію відповідно до постанови прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину від 02 вересня 2016 року; надання неналежної оцінки суперечливим показанням на досудовому розслідуванні ОСОБА_14 та покладення їх судом в основу обвинувачення; відсутності в матеріалах кримінального провадження письмового доручення слідчого чи прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій та обґрунтування законності протоколів таких процесуальних дій і допустимості як доказу з`ємного носія інформації MicroSD

інв. №7нт. і джерела походження останнього. Крім того, вказує на відсутність в ухвалі апеляційного суду вичерпних відповідей на доводи апеляції та належних мотивів постановленого судового рішення, чим порушено вимоги ст. 419 КПК України.

В запереченнях засуджена ОСОБА_8 , посилаючись на безпідставність доводів касаційної скарги прокурора, просила залишити її без задоволення.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні прокурор підтримав доводи касаційної скарги прокурора та просив частково задовольнити касаційну скаргу засудженої ОСОБА_8 , скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Захисник ОСОБА_7 та засуджена ОСОБА_8 просили задовольнити касаційну скаргу останньої, оскаржувані судові рішення скасувати і закрити кримінальне провадження на підставі п. 2 ч. 1 ст. 284 КПК України.

Захисник ОСОБА_6 та засуджений ОСОБА_9 , посилаючись на безпідставність доводів касаційних скарг, просили відмовити у їх задоволенні.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені у касаційних скаргах, колегія судів дійшла наступних висновків.

Приписами ч. 1 ст. 433 КПКУкраїни визначено, що суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Згідно з ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, суд першої інстанції визнав винуватими: ОСОБА_8 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених

ч. 1 ст. 368; ч. 2 ст. 190 КК України, ОСОБА_9 – ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368; ч. 2 ст. 190 КК України.

Не погоджуючись із вказаним вироком, прокурор, захисник ОСОБА_10 в інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 та захисник ОСОБА_6 в інтересах обвинуваченого ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких відповідно стороною обвинувачення  ставилось питання про скасування вироку в частині призначеного покарання через м`якість, а стороною захисту про закриття кримінального провадження у зв`язку з відсутністю в діях обвинувачених складу кримінальних правопорушень. При цьому вони звертали увагу на те, що висновки суду не відповідають фактичним обставинам кримінального провадження, вирок винесено з порушенням вимог ст. ст. 370,  374,

412-414 КПК України, та зазначали про порушення вимог КПК України в ході збирання доказів.

Відповідно до приписів ст. 94 КПК України, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 404 КПК України апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Крім того, частиною 3 вказаної статті визначено, що суд апеляційної інстанції зобов`язаний повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, за умови, що вони досліджені судом першої інстанції не повністю або з порушеннями, якщо про це надійшло клопотання учасників судового провадження. Цією ж нормою передбачена можливість апеляційного суду дослідити докази, які не досліджувалися судом першої інстанції, виключно якщо про дослідження таких доказів учасники судового провадження заявляли клопотання під час розгляду в суді першої інстанції або якщо вони стали відомі після ухвалення судового рішення, що оскаржується.

Виходячи з положень указаних статей закону, суд апеляційної інстанції зобов`язаний проаналізувати й зіставити з наявними у кримінальному провадженні та додатково поданими матеріалами всі доводи, наведені в апеляційній скарзі, дати вичерпну відповідь на вказані у ній доводи щодо оцінки покладених в основу вироку доказів з точки зору їх належності, допустимості й достовірності, а також зазначити мотиви ухваленого рішення.

До того ж суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

Відповідно до ч. 2 ст. 419 КПК України при залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. Тобто в цьому рішенні необхідно проаналізувати аргументи скаржника і, зіставивши їх із фактичними даними, наявними у справі, дати на них вичерпну відповідь.

Однак, указаних вимог закону при розгляді цього кримінального провадження апеляційним судом не було дотримано.

Так, переглядаючи вирок місцевого суду в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції залишив без задоволення апеляційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_10 та ОСОБА_6 , і на підставі ч. 2 ст. 404 КПК України вирок Подільського районного суду міста Києва від 11 травня 2017 року щодо

ОСОБА_8  та ОСОБА_9 скасував в частині їх засудження за ч. 2 ст. 190 КК України із застосуванням ч. 1 ст. 70 КК України та закрив кримінальне провадження в цій частині, а в інший частині вказаний вирок залишено без змін.

В обґрунтування апеляційним судом зазначено, що суд першої інстанції перекваліфікував дії ОСОБА_8 з ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 1 ст. 368 КК України, ОСОБА_9 з ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 368 КК України на ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України, стороною обвинувачення кваліфікація дій обвинувачених в апеляційній скарзі не оспорювалася, а тому з урахуванням неможливості погіршення становища обвинувачених без апеляційних вимог прокурора погоджується в цій частині з вищевказаною кваліфікацією дій обвинувачених. Висновок місцевого суду про доведеність винуватості ОСОБА_8 та ОСОБА_9 визнано таким, що відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами, які узгоджуються між собою, і є обґрунтованим.

Крім цього, суд апеляційної інстанції вказав, що визнаючи ОСОБА_8 та ОСОБА_9 винними за ч. 2 ст. 190 КК України з призначенням покарання, суд першої інстанції не дотримався вимог п. 1, 2, 13 ч. 1 ст. 7, ч. 3 ст. 337 КПК України, а тому кримінальне провадження в цій частині підлягає закриттю, як таке, що стороною обвинувачення не пред`являлося та з вищезазначених підстав не може бути переглянуте в апеляційному порядку, з урахуванням вимог ч. 4 ст. 404 КПК України, а відповідно доводи апеляційної скарги прокурора про м`якість призначеного покарання за ч. 2 ст. 190 КК України не ґрунтуються на законі.

Проте, у результаті перевірки матеріалів кримінального провадження було встановлено, що суд апеляційної інстанції при розгляді апеляційних скарг прокурора та захисника ОСОБА_10 інтересах обвинуваченої ОСОБА_8 , навівши в ухвалі доводи апеляційних скарг, ретельно їх не перевірив, не надав на них відповіді та не мотивував належним чином свого рішення про залишення їх без задоволення.

Так, захисник ОСОБА_10 вказував на недоведеність вини ОСОБА_8 , неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, що призвело до істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.

Зокрема, зазначав, що  протокол про прийняття заяви про вчинення кримінального правопорушення від 31 серпня 2016 року містить недостовірні відомості про час, місце та особу, яка проводить процесуальну дію та обставини його складання, при цьому, в порушення вимог п. 4 ст. 95 КПК України, місцевий суд обґрунтував свої висновки показаннями ОСОБА_14 , які не надавались суду безпосередньо.

На переконання захисника, висновок суду щодо одержання ОСОБА_8 неправомірної вигоди для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, дій з використанням наданого їй службового становища, не підтверджується матеріаламисправи, оскільки ОСОБА_8 та ОСОБА_9 не були наділені повноваженнями щодо вирішення питання про зняття арешту з майна і не могли самостійно відкрити виконавче провадження про стягнення судового збору, місцевий суд, кваліфікуючи дії ОСОБА_8 за ч. 2 ст. 190 КК України, вийшов за межі висунутого їй обвинувачення, чим порушив право на захист останньої.

Також, звертав увагу, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі імітування злочину від 02 вересня 2016 року не містить відомостей про особу, яка проводила негласну слідчу (розшукову) дію та в порушення п. 1 ч. 2

ст. 271 КПК України не містить викладу обставин, які свідчать про відсутність під час її проведення провокування особи на вчинення злочину. Стверджував, що мала місце провокація (підбурювання) ОСОБА_8 до вчинення імітованого злочину, на що вказують відомості протоколів огляду від 06 вересня 2016 року та 20 жовтня 2016 року, якими зафіксовано смс-листування між ОСОБА_14 та ОСОБА_8 .

Вказував захисник і на те, що протокол огляду та вручення грошових коштів від 05 вересня 2016 року, підписаний ОСОБА_14 , містить недостовірні дані, так як при наданні пояснень в судовому засіданні остання повідомила, що під час огляду, копіювання та помітки грошових коштів присутньою не була.

Крім цього, зазначав, що поза увагою суду першої інстанції залишились й доводи, згідно з якими при візуальному огляді долонь ОСОБА_8 було виявлено характерне світіння хімічної речовини в ультрафіолетових променях, що підтверджується протоколом освідування особи від 06 вересня 2016 року, в той же час за висновком експерта № 389хс від 26 жовтня 2016 року на серветках, якими було зроблено змиви з рук ОСОБА_8 , слідів спеціальної хімічної речовини не виявлено.

Протоколи за результатами здійснення негласних слідчих (розшукових) дій від 09 вересня 2016 року складені з порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки в них не зазначено відомості про осіб, які їх проводили та були залучені, застосування технічних засобів фіксації, даних про носії інформації на яких фіксувалась процесуальна дія, спосіб ознайомлення зі змістом протоколу та дані про носії інформації, які долучено до протоколу. При цьому протокол огляду від 25 жовтня 2016 року містить недостовірні відомості щодо долученого до протоколу від 09 вересня 2016 року з'ємного носія Micro SD інв. №7нт. з інформацією аудіо-, відеоконтролю ОСОБА_8 та ОСОБА_9 щодо отримання ними неправомірної вигоди.

Також вказував на порушення вимог ст. 290 КПК України, зокрема, що стороні захисту не було відкрито доручення на проведення негласних слідчих (розшукових) дій.

Тобто, захисник ОСОБА_10 навів конкретні доводи, які мав перевірити апеляційний суд.

Однак, суд апеляційної інстанції, пославшись на ті самі докази, які зазначено у вироку, не провів належного аналізу обставин кримінального провадження щодо доводів апеляційної скарги, не надав оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК України, а сукупності доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення, не звернув уваги, що прийняття одних і відхилення інших доказів повинно бути мотивовано.

Крім цього, апеляційний суд не надав жодних відповідей на доводи сторони захисту щодо провокації правоохоронними органами надання неправомірної вигоди.

У зв`язку з цим Суд зазначає, що згідно з практикою Європейського суду з прав людини (далі – ЄСПЛ) для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів є ряд критеріїв. Під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним критерієм – наявність у суду можливостей перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням вимог рівності та змагальності сторін.

Підбурювання з боку поліції має місце тоді, коли відповідні працівники правоохоронних органів або особи, які діють за їхніми вказівками, не обмежуються пасивним розслідуванням, а з метою встановлення злочину, тобто отримання доказів і порушення кримінальної справи, впливають на суб`єкта, схиляючи його до вчинення злочину, який в іншому випадку не був би вчинений (рішення у справі "Раманаускас проти Литви" від 5 лютого 2008 року).

Під пасивною поведінкою ЄСПЛ розуміє відсутність будь-яких активних дій, які б спонукали потенційного підозрюваного вчинити злочин.

Таким чином, у разі виявлення за матеріалами кримінального провадження ознак, притаманних провокації злочину правоохоронними органами, суд у судовому засіданні має це перевірити шляхом дослідження відповідних обставин і лише після цього зробити висновок щодо наявності (відсутності) такого факту і, як наслідок, щодо належності, допустимості й достатності доказів у справі для прийняття відповідного процесуального рішення.

Отже апеляційний суд зазначених в апеляційній скарзі доводів захисника

ОСОБА_10 , зокрема і щодо провокації злочину правоохоронними органами, ретельно не перевірив, не надав відповідей на них і, залишаючи скаргу без задоволення, не вказав в ухвалі підстав, з яких визнав її необґрунтованою, та докладних мотивів прийнятого рішення.

Також, апеляційний суд належним чином не перевірив і доводи прокурора щодо м`якості призначеного ОСОБА_8 та ОСОБА_9 покарання, при цьому пославшись на вимоги ст. ст. 65-67 КК України, лише зазначив, що за встановлених обставин відсутні законні підстави для призначення більш суворого покарання за ч. 1 ст. 368 КК України.

Відповідно до вимог ст. 417 КПК України, суд апеляційної інстанції, встановивши обставини, передбачені ст. 284 цього Кодексу, скасовує обвинувальний вирок і закриває кримінальне провадження.

Згідно приписів ч. 1 та 4 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги та не має права розглядати обвинувачення, що не було висунуте в суді першої інстанції.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції вправі вийти за межі апеляційних вимог, якщо цим не погіршується становище обвинуваченого або особи, щодо якої вирішувалося питання про застосування примусових заходів медичного або виховного характеру (ч. 2 ст. 404 КПК України).

Причому, виходячи за межі апеляційних вимог, суд апеляційної інстанції повинен дотримуватись загальних положень щодо визначення меж судового розгляду.

Так, згідно з ч. 1 ст. 337 КПК України судовий розгляд проводиться лише стосовно особи, якій висунуте обвинувачення, і лише в межах висунутого обвинувачення відповідно до обвинувального акту, крім випадків, передбачених цією статтею.

Частиною 3 статті 337 КПК України визначено, що з метою ухвалення справедливого судового рішення та захисту прав людини і її основоположних свобод суд має право вийти за межі висунутого обвинувачення, зазначеного в обвинувальному акті, лише в частині зміни правової кваліфікації кримінального правопорушення, якщо це покращує становище особи, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що апеляційний суд, ухвалюючи рішення про необхідність закриття кримінального провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 на підставі положень ст. 7, ч. 6 ст. 9 КПК України, вказав на порушення вимог ч. 3 ст. 337 КПК України, посилаючись при цьому, що змінюючи кваліфікацію дій засуджених на ч. 2 ст. 190 КК України, місцевий суд вийшовши за межі пред`явленого обвинувачення.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції належного обґрунтування прийнятого рішення не виклав та в порушення вимог ст. 417 КПК України, не  встановивши підстав, передбачених ст. 284 КПК України, закрив кримінальне провадження щодо

ОСОБА_8 та ОСОБА_9 за ч. 2 ст. 190 ККУкраїни, що відповідно доч. 1 ст. 412 КПКУкраїни є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, так як перешкодило апеляційному суду ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення. При цьому, доводи касаційної скарги прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 23 КПК України є неспроможними, оскільки зі змісту оскаржуваної ухвали слідує, що судом апеляційної інстанції не було надано іншої оцінки доказам ніж судом першої інстанції.

Викладені вище обставини, на думку колегії суддів, дають підстави стверджувати, що суд апеляційної інстанції формально розглянув кримінальне провадження щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , чим порушив право учасників процесу на об`єктивний та неупереджений розгляд кримінального провадження в суді апеляційної інстанції.

Таким чином, ухвала апеляційного суду постановлена з порушенням вимог ст. 419 КПК України та відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підлягає скасування з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Під час нового апеляційного розгляду необхідно врахувати наведене в цій постанові, належно перевірити доводи апеляційних скарг, зокрема й щодо наявності провокації злочину з боку правоохоронних органів та твердження засудженої ОСОБА_8 , що оперуповноважений Управління захисту економіки Департаменту захисту економіки Національної поліції України ОСОБА_15 , який приймав участь у даному кримінальному провадженні при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій, є чоловіком ОСОБА_14 , та залежно від установленого постановити законне й обґрунтоване судове рішення, з викладенням у ньому ґрунтовних мотивів його прийняття.

При цьому, у разі встановлення винуватості ОСОБА_8 за ч. 1 ст. 368 КК України та ОСОБА_9 за ч. 5 ст. 27, ч. 1 ст. 368 КК України за встановлених судом першої інстанції обставин,призначене за вироком покарання у виді штрафу слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, та касаційну скаргу з доповненням засудженої

ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Київського апеляційного суду від 17 липня 2019 року щодо ОСОБА_8 та ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                         ОСОБА_2                                  ОСОБА_3