Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

08 квітня 2020 року

м. Київ

Справа № 729/901/16-к

Провадження № 51-5980км19

Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                      ОСОБА_1 ,

суддів                                      ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,

прокурора                                ОСОБА_5 ,

перекладача                                     ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

засуджених                              ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

захисників                               ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,

ОСОБА_12 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_13 , захисника ОСОБА_10 в інтересах засудженого ОСОБА_7 на вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до ЄРДР за № 12016270080000106, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Баку Азербайджанської Республіки, раніше не судимого, зареєстрованого за адресою:

АДРЕСА_1 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_8 ,  ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця м. Гянджя Азербайджанської Республіки,раніше судимого вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 13 квітня 2017 року за ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Мокрець Броварського району Київської області, раніше не судимого, проживаючого за адресою: АДРЕСА_3 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України,

ОСОБА_14 ,ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Мокрець Броварського району Київської області, раніше судимого, востаннє вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 вересня 2014 року за

ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, на підставі

ст. 75 КК України звільненого від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки, проживаючого за адресою:

АДРЕСА_4 ,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 4 ст. 187, п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 червня 2019 року засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за

п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_7 постановлено рахувати з дня затримання, а саме з 01 березня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_7 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року до 14 червня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Бобровицького районного суду Чернігівської області від 13.04.2017 року, більш суворим покаранням за цим вироком, остаточно призначено ОСОБА_8 покарання у виді 14 років позбавлення волі з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_8 постановлено рахувати з дня затримання, а саме з 01 березня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_8 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року до 14 червня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна; за п.п. 6, 12

ч. 2 ст. 115 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, визначено ОСОБА_13 покарання у виді позбавлення волі на строк 14 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Строк відбування покарання ОСОБА_13 постановлено рахувати з дня затримання, а саме з 02 березня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_13 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 02 березня 2016 року до 14 червня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

ОСОБА_14 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

На підставі ч. 1 ст. 71 КК України за сукупністю вироків до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком Броварського міськрайонного суду Київської області від 16 вересня 2014 року у виді одного року позбавлення волі та остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 9 років з конфіскацією всього належного йому на праві власності майна.

Визнано невинуватим ОСОБА_14 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та виправдано у зв`язку з відсутністю в його діях складу злочину.

Строк відбування покарання ОСОБА_14 постановлено рахувати з дня затримання, а саме з 03 березня 2016 року.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_14 зараховано в строк відбуття покарання термін його попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року до 14 червня 2019 року включно, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Запобіжний захід до набрання вироком законної сили залишено у вигляді тримання під вартою.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 на користь потерпілої ОСОБА_15 у солідарному порядку 8 000 грн в рахунок відшкодування матеріальної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 у солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_15 100 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання щодо речових доказів та процесуальних витрат у провадженні.

Ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року вирок місцевого суду в частині стягнення моральної шкоди скасовано, а в частині зарахування строку попереднього ув`язнення – змінено.

У задоволенні позовних вимог до ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_13 про стягнення у солідарному порядку на користь потерпілої ОСОБА_15 100 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди відмовлено.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України у строк відбуття покарання зараховано:

ОСОБА_7 строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року до 26 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_8 строк попереднього ув`язнення з 01 березня 2016 року до 26 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_13 строк попереднього ув`язнення з 02 березня 2016 року до 26 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

ОСОБА_14 строк попереднього ув`язнення з 03 березня 2016 року до 26 вересня 2019 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті вирок суду залишено без змін.

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, 23 лютого 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_7 , ОСОБА_14 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 вступили в злочинну змову, спрямовану на вчинення розбійного нападу з метою заволодіння майном ОСОБА_16 .

Діючи узгоджено, 24 лютого 2016 року, близько 01 год, розбивши віконне скло, проникли у будинок АДРЕСА_5 , що належить  ОСОБА_16 , де здійснили напад на останню.

Під час вчинення розбійного нападу в ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та ОСОБА_8 виник умисел на вбивство ОСОБА_16 , які з метою заподіяння смерті, умисно руками, ногами, дерев`яною битою та праскою почергово завдали удари у різні частини тіла потерпілої, чим спричинили тяжкі  тілесні ушкодження, від яких ОСОБА_16 померла на місці події.

Під час убивства потерпілої, ОСОБА_14 ударів не завдавав, здійснював обшук її будинку та господарських будівель і разом з ОСОБА_7 , ОСОБА_13 та

ОСОБА_8 заволодів грошовими коштами  ОСОБА_16 в сумі 8 000 гривень і мобільним телефоном невстановленої моделі.

Вимоги касаційних скарг та узагальнені доводи осіб, які їх подали

В касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 в інтересах засудженого ОСОБА_13 просить скасувати вказані судові рішення і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. На обґрунтування своїх доводів зазначає, що в матеріалах кримінального провадження відсутні докази, які свідчать про попередню домовленість обвинувачених щодо умисного вбивства ОСОБА_16 , а тому висновки суду, що потерпілій завдавались удари з метою заподіяння смерті, з корисливих мотивів, за попередньою змовою групою осіб є безпідставними та необґрунтованими.

Крім того, огляд місця події розпочався до внесення відомостей до ЄРДР та за сорок хвилин до отримання оперативним черговим повідомлення про виявлення трупу потерпілої, при цьому вказана слідча дія була проведена з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, а саме без дозволу особи, яка володіє житлом та ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення такого огляду.

Разом з цим, слідчий експеримент за участі ОСОБА_13 був проведений у будинку потерпілої без відповідних дозволів власника житла та ухвали слідчого судді на проникнення, що вказує на його недопустимість як доказу.

Зазначає й те, що апеляційний розгляд проведено з порушенням вимог ст. 419 КПК України, оскільки доводи його апеляційної скарги належним чином не перевірено, а ухвала не містить докладних мотивів прийнятого рішення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_10 , що діє в інтересах засудженого ОСОБА_7 , просить судові рішення скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. Свої доводи мотивує тим, що процесуальні дії, такі як огляд місця події, слідчий експеримент за участі ОСОБА_8 та ОСОБА_13 проведені з грубим порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому докази отримані за результатами їх проведення є недопустимими. Крім того, при відібранні у ОСОБА_7 зразків крові та нігтьових зразків, не був присутній захисник, що вказує на порушення права на захист.

Помилковим є висновок судів про те, що ОСОБА_15 доводиться онукою ОСОБА_16 , оскільки являється лише двоюрідною онукою та в розумінні ст. 3 КПК України до близьких родичів не відноситься.

Також, вказує на порушення вимог ст. 76 КПК України, оскільки суддя ОСОБА_17 не мав права брати участь в апеляційному перегляді вироку Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 червня 2019 року, оскільки у вказаному кримінальному провадженні ухвалою Чернігівського апеляційного суду від 18 січня 2019 року за участі цього ж судді вирок Козелецького районного суду Чернігівської області від 17 листопада 2017 року щодо ОСОБА_7 ,  ОСОБА_13 , ОСОБА_14 ,

ОСОБА_8  було скасовано та вирішено питання про обрання запобіжного заходу.

Зазначає, що апеляційний суд повторно не дослідив обставин інкримінованих кримінальних правопорушень, не перевірив доводів апеляційної скарги захисника, а тому постановлена за результатами апеляційного розгляду ухвала, не відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Позиції учасників судового провадження

В судовому засіданні захисники ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та  ОСОБА_12 , засуджені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 підтримали касаційні скарги, просили їх задовольнити.

Захисник ОСОБА_11  просив розглянути касаційні скарги згідно з вимогами закону та прийняти рішення на розсуд суду.

Прокурор, посилаючись на безпідставність наведених у касаційних скаргах доводів, вважав, що оскаржувані судові рішення слід залишити без зміни.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, пояснення сторін, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи, викладені в касаційних скаргах, колегія судів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Відповідно до ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до вимог ст. 370 КПК України судове рішенняповинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК України. Обґрунтованим є рішення, ухвалене компетентним судом на підставі об'єктивно з'ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 КПКУкраїни. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Наведених вимог судами першої та апеляційної інстанцій не дотримано.

Верховний Суд звертає увагу, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК України), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів, але з урахуванням особливостей, передбачених ст. 404 КПК України. Водночас у певних випадках дослідження доказів апеляційним судом може бути визнано додатковою гарантією забезпечення права на справедливий суд (ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод).

У мотивувальній частині обвинувального вироку, згідно з п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України, мають бути зазначені: формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення, наслідків, форми вини і мотивів кримінального правопорушення; стаття (частина статті) закону України про кримінальну відповідальність, що передбачає відповідальність за кримінальне правопорушення, винним у вчиненні якого визнається обвинувачений; докази на підтвердження встановлених судом обставин, а також мотиви неврахування окремих доказів.

Згідно з вимогами ст. 419 КПКУкраїни в ухвалі апеляційногосуду мають бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, та положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Не погоджуючись із вироком суду першої інстанції через істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, зокрема захисники ОСОБА_18 та

ОСОБА_9 подали апеляційні скарги, в яких, із наведенням відповідних обґрунтувань, просили його скасувати та закрити кримінальне провадження у зв`язку з недоведеністю винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінальних правопорушень за ч. 4 ст. 187,

п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України та ОСОБА_13 за ч. 4 ст. 187 КК України. Аргументуючи заявлені вимоги, захисники посилалися на  неповноту судового розгляду, невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження і вказували на те, що обвинувальний вирок суду ґрунтується на припущеннях, недопустимих та суперечливих доказах, яких місцевий суд належним чином не  дослідив і не оцінив, що потягло за собою необґрунтованість засудження за наведеними статтями КК України.

Колегія суддів вважає, що без належної перевірки суду апеляційної інстанції залишилося твердження сторони захисту про те, що огляд місця події та слідчі експерименти за участю ОСОБА_13 та ОСОБА_8 проведені без згоди особи, яка володіє житлом, або ж ухвали слідчого судді про надання дозволу на такий огляд.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_16 на праві приватної власності в АДРЕСА_5 належав будинок, де вона проживала одна та була підопічною соціального працівника (т. 3 а. п. 152-157).

Мотивуючи своє рішення апеляційний суд зазначив, що ОСОБА_15 являється онукою ОСОБА_16 , визнана на досудовому розслідуванні потерпілою, усі слідчі експерименти проводились за її добровільної згоди та безпосередньої участі, а володіння житлом у цьому випадку є забезпеченням його зберігання до оформлення спадщини.

Разом з цим, згідно з цивільним позовом, ОСОБА_15 вказала себе двоюрідною онукою ОСОБА_16 (т. 1 а. п. 33-34).

Згідно положень ст. 3 КПК України, така особа до близьких родичів не відноситься, а також в матеріалах кримінального провадження відсутні будь-які дані, які свідчать про оформлення ОСОБА_15 спадщини.

Таким чином, посилання в ухвалі апеляційного суду на вимоги ст. 3 КПК України є передчасним.

Відхиляючи доводи захисників ОСОБА_18 та ОСОБА_9 , апеляційний суд обмежився перерахуванням доказів, які були предметом дослідження в суді першої інстанції, і загальним формулюванням про правильність висновків суду щодо винуватості ОСОБА_13 та ОСОБА_7 .

Як убачається з обвинувального акта, органом досудового розслідування дії ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та  ОСОБА_14 кваліфіковано  за ч. 4 ст. 187 КК України, як вчинення розбійного нападу, поєднаного з насильством, небезпечним для життя і здоров`я особи, яка зазнала нападу, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з проникненням у житло та сховище, із заподіянням тяжких тілесних ушкоджень та п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, як умисне протиправне заподіянні смерті іншій людині, вчинене за попередньої змови групою осіб з корисливих мотивів (т. 1

а. п. 2-9).

Суд першої інстанції вироком визнав установленим, що ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 вчинили кримінальні правопорушення, передбачені ч. 4  ст. 187; п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України, при цьому дії ОСОБА_14 перекваліфіковано з ч. 4 на ч. 3 ст. 187 КК України та виправдано за п.п. 6, 12 ч. 2 ст. 115 КК України у зв`язку з відсутністю в його діях складу кримінального правопорушення.

Проте у вироку місцевого суду, у його мотивувальній частині, в порушення вимог ст. 374 КПК України, безпідставно відображено як пред`явлене обвинувачення органом досудового розслідування так і формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, а досліджені в судовому засіданні показання обвинувачених та докази, передують викладу останнього.

Також, перекваліфіковуючи дії ОСОБА_14 з ч. 4 на ч. 3 ст. 187 КК України, судом зазначено щодо вчинення останнім розбійного нападу за попередньою змовою групою осіб, поєднаного з погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаного з проникненням у житло, інше приміщення чи сховище. Однак, згідно з пред`явленим обвинуваченням, кваліфікуюча ознака – з погрозою застосування насильства небезпечного для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, у провину ОСОБА_14 не ставилася.

Крім цього, суд касаційної інстанції не може залишити поза увагою невідповідність вироку місцевого суду вимогам ст. 370 КПК України, через суперечливість викладених висновків мотивувальної частини судового рішення його резолютивній частині, що безумовно ставить під сумнів його законність.

Так, згідно із ч. 1 ст. 70 КК України суд визначає остаточне покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

Як убачається з мотивувальної частини вироку, призначаючи покарання

ОСОБА_13 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 за кожен злочин окремо, суд зазначив про необхідність визначення остаточного покарання на підставі ч. 1 ст. 70 КК України шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, однак, у резолютивній частині вказаного судового рішення застосував принцип часткового складання призначених покарань.

Вказані порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, що відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України є підставою для скасування вироку щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 .

Слід звернути увагу на те, що відповідно до ч. 2 ст. 17 КПК України при вирішенні питання про доведеність вини суд має застосовувати критерій доведеності винуватості поза розумним сумнівом. Це означає, що за допомогою належних, допустимих та достовірних доказів має бути зроблено висновок про існування єдиної версії, за якою розумна і безстороння людина може пояснити факти, встановлені в суді, а саме  винуватість особи у вчиненні  кримінального правопорушення, щодо якого їй пред`явлено обвинувачення.

Так, обґрунтовуючи свої висновки про винуватість засуджених ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 у  вчиненні злочинного посягання на ОСОБА_16 , без уваги апеляційного суду залишились вимоги ст. 374 КПК України щодо обов`язкового зазначення в обвинувальному вироку формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням форми вини  і мотивів кримінального правопорушення. Формулювання обвинувачення повинно містити всі ознаки складу злочину, у вчиненні якого особу визнано винною, та за своїм змістом відповідати диспозиції норми закону України про кримінальну відповідальність.

Більше того, апеляційний суд, вдавшись в ухвалі до аналізу показань ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 та встановлених фактичних обставин кримінального правопорушення, зазначив, що під час розбійного нападу відбувся розподіл ролей, при цьому виклав фактичні обставини вчиненого злочину, які не були зазначені у формулюванні обвинувачення визнаного доведеним у вироку суду, чим порушив вимоги ч. 1 ст. 337 та ч. 2 ст. 404 КПК України, оскільки вийшов за межі висунутого обвинувачення та апеляційних вимог.

Таким чином, суд апеляційної інстанції, в порушення вимог ч. 2 ст. 419 КПК України, розглядаючи справу за апеляційними скаргами сторони захисту,  на зазначені порушення уваги не звернув та дійшов передчасного висновку щодо законності та обґрунтованості вироку суду першої інстанції, а тому ухвала суду апеляційної інстанції також підлягає скасуванню.

За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, а касаційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 – частковому задоволенню. Інші доводи касаційних скарг, які аналогічні доводам апеляційних скарг, підлягають перевірці та з`ясуванню при новому розгляді у суді першої інстанції.

Разом з тим, доводи касаційної скарги захисника ОСОБА_10 про незаконний склад суду апеляційної інстанції, так як суддя ОСОБА_17 не мав права брати участь в апеляційному перегляді оскаржуваного вироку, не ґрунтуються на вимогах закону.

Так, відповідно до ч. 3 ст. 76 КПК України суддя, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, не має права брати участь у цьому ж провадженні в судах першої та касаційної інстанцій, а також у новому провадженні після скасування вироку або ухвали суду апеляційної інстанції.

Таким чином, не встановлено заборони повторної участі судді у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції у випадку, коли такий суддя раніше у складі колегії апеляційного суду приймав рішення про скасування вироку суду першої інстанції у цьому ж провадженні.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, ухвала Чернігівського апеляційного суду від 18 січня 2019 року у вказаному кримінальному провадженні не скасована.

Крім цього, засуджені та їх захисники в ході апеляційного розгляду не заперечували проти розгляду справи колегією суддів, до складу якої входив суддя ОСОБА_17 та відводів йому не заявляли.

При новому розгляді суду першої інстанції необхідно розглянути справу відповідно до вимог КПК України, встановити усі обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, та прийняти законне і обґрунтоване судове рішення.

Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК України). У свою чергу,

ст. 418 КПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання про запобіжний захід.

Враховуючи, що ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 обвинувачуються у вчиненні особливо тяжких злочинів, з метою запобігання ризикам, передбачених у ст. 177 КПК України, та забезпечення можливості проведення нового розгляду судом першої інстанції, колегія суддів вважає за необхідне обрати ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Прилуцького міськрайонного суду Чернігівської області від 14 червня 2019 року та ухвалу Чернігівського апеляційного суду від 26 вересня 2019 року щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_13 та ОСОБА_14 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обрати обвинуваченим ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 та ОСОБА_14 запобіжний захід у вигляді тримання під вартою на строк 60 днів тобто по 06 червня 2020 року включно.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                      ОСОБА_2                                 ОСОБА_3