Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

26 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 607/20460/13-к

провадження № 51-1575км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,

прокурорів                                                  ОСОБА_5 ,

захисників                                                  ОСОБА_6 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, на ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 26 грудня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22013210000000027, за обвинуваченням

ОСОБА_9 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Бабинці Борщівського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_2 , такого, що не має судимостей,

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця с. Росохач Чортківського району Тернопільської області, жителя АДРЕСА_3 , такого, що не має судимостей,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вироком Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 08 жовтня 2018 року ОСОБА_9 визнано невинуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 368 КК, і виправдано на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК через недоведеність вчинення кримінального правопорушення обвинуваченим, а ОСОБА_10 на тій же підставі виправдано за ч. 5 ст. 27, ч. 4 ст. 368 КК.

За вищевказаним вироком ОСОБА_11 засуджено за ч. 2 ст. 369-2 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років та на підставі п. 3 ч. 1 ст. 49, ч. 5 ст. 74 КК звільнено його від покарання у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності.

Вирішено питання щодо заходів забезпечення кримінального провадження та речових доказів.

Органом досудового розслідування заступник начальника оперативного управління Головного управління Міністерства доходів і зборів у Тернопільській області ОСОБА_9 обвинувачувався у тому, що він, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, одержав неправомірну вигоду для себе за вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду та третіх осіб         будь-якої дії з використанням наданої їй влади, а начальник відділу оперативних розробок УДСБЕЗ KM УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_10 та начальник СДСБЕЗ KM Чортківського РВ УМВС України в Тернопільській області ОСОБА_11 – у пособництві вчиненню вказаного злочину за наступних обставин.

У кінці травня – на початку червня 2013 року ОСОБА_9 під час виконання службових обов`язків зі здійснення контролю за дотриманням податкового законодавства дізнався, що ТзОВ "Захід-Інвест 2010" на замовлення ФОП  ОСОБА_12 побудувало багатоквартирний житловий будинок на  АДРЕСА_4 , після чого у нього виник умисел, спрямований на отримання від директора ТзОВ "Захід-Інвест 2010" ОСОБА_12 неправомірної вигоди за невжиття заходів щодо ініціювання позапланової документальної перевірки вказаних вище суб`єктів підприємницької діяльності на предмет повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва вищезазначеного будинку та притягнення ОСОБА_12 до відповідальності за можливо виявлені перевіркою порушення.

Реалізуючи цей умисел, 04 червня 2013 року ОСОБА_9 відповідно до своїх посадових обов`язків надав вказівку своєму підлеглому працівнику – виконувачу обов`язків завідувача сектору організації боротьби з розкраданням коштів та їх легалізації оперативного управління ГУ Міндоходів у Тернопільській області ОСОБА_13 , який не був обізнаний з умислом обвинуваченого, підготувати запити на витребування у ФОП ОСОБА_12 і ТзОВ "Захід-Інвест 2010" інформації щодо повноти декларування витрат і доходів від операцій з будівництва вказаного вище будинку.

Того ж дня ОСОБА_13 підготував запити і близько 14:00 вони разом з  ОСОБА_9 вручили їх у смт Заводське чоловіку ОСОБА_12 – ОСОБА_14 , який був засновником ТзОВ "Захід-Інвест 2010" та допомагав своїй дружині в будівництві вказаного вище будинку. З`ясувавши вказану інформацію про особу ОСОБА_14 , ОСОБА_9 вирішив отримати неправомірну вигоду саме від нього, повідомивши йому під час вручення запитів інформацію щодо виявлення фактів ухилення ФОП ОСОБА_12 і ТзОВ "Захід-Інвест 2010" від сплати податків, у зв`язку з чим він, використовуючи надані повноваження, вживатиме вичерпних заходів щодо призначення та проведення ГУ Міндоходів у Тернопільській області позапланової документальної перевірки вказаних вище суб`єктів підприємницької діяльності, за результатами якої обов`язково будуть виявлені порушення податкового законодавства, за які необхідно буде сплатити близько 4 000 000 грн штрафних санкцій. Також ОСОБА_9 повідомив ОСОБА_14 , що для уникнення перевірки і сплати штрафу він повинен передати йому через довірену особу неправомірну вигоду, сума якої буде названа пізніше, на що ОСОБА_14 погодився.

Надалі ОСОБА_9 визначив розмір неправомірної вигоди – 40 000 грн, однак, побоюючись бути викритим, для полегшення отримання неправомірної вигоди та з метою приховання злочину вирішив залучити пособників із числа своїх знайомих працівників органів внутрішніх справ, роль яких, крім зазначеного, зводилась до необхідності переконання ОСОБА_14 порадами щодо обов`язковості надання неправомірної вигоди, узгодження з останнім обставин її передачі тощо.

Для цього в період з 04 по 08 червня 2013 року ОСОБА_9 залучив ОСОБА_10 , пообіцявши надати йому частину від одержаної неправомірної вигоди, а останній, погодившись на пособницькі дії, на прохання ОСОБА_9 , на тих же умовах залучив до вчинення злочину ОСОБА_11 .

Згідно з досягнутою між обвинуваченими домовленістю ОСОБА_11 08 червня 2013 року в м. Чорткові повідомив ОСОБА_14 про необхідність передати через нього ОСОБА_9 40 000 грн неправомірної вигоди для уникнення можливих негативних наслідків, пов`язаних із призначенням та проведенням податкової перевірки ФОП  ОСОБА_12 і ТзОВ "Захід-Інвест 2010", на що ОСОБА_14 погодився, домовившись з ОСОБА_11 про передачу коштів частинами – 20 000 грн передав останньому 18 червня 2013 року в приміщенні прокуратури Чортківського району (м. Чортків, вул. Горбачевського, 2), які ОСОБА_11 згодом передав ОСОБА_9 через ОСОБА_10 , а решту суми (20 000 грн) ОСОБА_14 передав ОСОБА_11 02 липня 2013 року в торговій палатці "Рогань" неподалік супермаркету "Новус" (м. Тернопіль, вул. Перля, 3). Того ж дня ОСОБА_11 на автостоянці по вул. Й. Сліпого в м. Тернополі передав ОСОБА_10 15 000 грн, а 5000 грн залишив собі за виконання пособницьких дій. У свою чергу, ОСОБА_10 о 18:00 того ж дня в тому ж місці передав ОСОБА_9 11 000 грн отриманої від  ОСОБА_14 неправомірної вигоди, залишивши собі 4000 грн за виконання пособницьких дій.

Місцевий суд, розглянувши кримінальне провадження, дійшов висновку про винуватість ОСОБА_11 у вчиненні кримінального правопорушення, але за інших обставин, та кваліфікував його дії за ч. 2 ст. 369-2 КК як одержання неправомірної вигоди для себе за вплив на прийняття рішення особою, уповноваженою на вчинення функцій держави, скоєне за таких обставин.

Так, ОСОБА_11 08 червня 2013 року в м. Чорткові повідомив ОСОБА_14 , не призначення позапланової документальної перевірки ФОП ОСОБА_12 і ТзОВ "Захід-Інвест 2010" на предмет повноти декларування ними витрат і доходів від операцій з будівництва багатоквартирного житлового будинку на  АДРЕСА_4 ОСОБА_14 має передати через нього для ОСОБА_9 40 000 грн неправомірної вигоди для уникнення можливих негативних наслідків перевірки, на що той погодився й у 2 прийоми – 18 червня 2013 року (в приміщенні прокуратури Чортківського району) та 02 липня 2013 року (на вул. Перля, 3 у м. Тернополі) передав обумовлену суму ОСОБА_11 .

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційні скарги прокурора та захисника ОСОБА_15 – без задоволення.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, які її подала

У касаційній скарзі прокурор порушує питання про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції на підставах істотного порушення вимог кримінального процесуального закону і неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. На обґрунтування цих вимог зазначає, що апеляційний суд необґрунтовано послався на рішення Конституційного Суду України № 12-рп/2011 та визнав недопустимим доказом звукозапис розмови особи на ім`я ОСОБА_16 та ОСОБА_14 , який останній записав до відкриття кримінального провадження. На думку прокурора, апеляційний суд перекрутив показання свідка ОСОБА_14 , безпідставно визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 02 липня 2013 року і похідні від нього докази з підстав відсутності під час проведення вказаної слідчої дії захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_10 , а також через те, що на огляд автомобіля не було отримано дозволу від слідчого судді. Зазначає, що результати вказаної слідчої дії було легалізовано після її проведення шляхом отримання ухвали слідчого судді на проведення обшуку. Також прокурор стверджує, що апеляційний суд необґрунтовано визнав недопустимими доказами ряд протоколів за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій (далі – НСРД), незважаючи на те, що відповідні документи (постанови, клопотання органу досудового розслідування, ухвали слідчих суддів) були надані стороною обвинувачення під час судового розгляду, що ніяк не порушило права обвинувачених на захист. Крім того, касатор стверджує, що, залишаючи скаргу прокурора без задоволення, апеляційний суд не навів в ухвалі переконливих підстав для прийняття такого рішення, не надав вичерпних відповідей на доводи скарги, зокрема щодо безпідставності відмови прокурору в заслуховуванні показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , допитаних під час першого розгляду в місцевому суді, а тому їх показання можна вважати такими, що здобуті в порядку ст. 225 КПК. До того ж суд не навів сукупності доказів, якими обґрунтовано винуватість ОСОБА_11 за ч. 2 ст. 369-2 КК, а також не зазначив мотивів, чому вони не можуть бути визнані допустимими для засудження ОСОБА_9 і ОСОБА_10 . Через це, на думку прокурора, ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У запереченнях на касаційну скаргу захисник ОСОБА_7 та виправданий ОСОБА_9 вважають її необґрунтованою та просять залишити без задоволення, а оскаржене судове рішення – без змін.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав подану касаційну скаргу, а захисники заперечували проти її задоволення, просили оскаржене судове рішення залишити без змін.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Статтею 370 КПК передбачено, що судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.

Як зазначено в ч. 2 ст. 419 КПК, у разі залишення апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляцію визнано необґрунтованою. На виконання цієї вимоги в ухвалі слід проаналізувати, зіставивши з наявними у справі та додатково поданими матеріалами, всі наведені в апеляційній скарзі доводи і обґрунтувати кожен із них.

Проте суд апеляційної інстанції при розгляді кримінального провадження щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 цих вимог кримінального процесуального закону не дотримався.

Зокрема, розглянувши апеляційну скаргу прокурора, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду щодо недопустимості як доказу протоколу огляду місця події від 02 липня 2013 року з підстав порушення права на захист обвинувачених ОСОБА_9 та ОСОБА_10 (проведення слідчої дії без участі захисників), а також через невиконання органом досудового розслідування приписів ч. 3 ст. 233 КПК щодо необхідності отримання відповідного дозволу слідчого судді після проникнення до житла чи іншого володіння особи.

При цьому суд зазначив, що право на захист затриманим ОСОБА_9 та  ОСОБА_10 роз`яснено лише 03 липня 2013 року, тобто після завершення огляду місця події. Натомість у протоколі огляду місця події від 02 липня 2013 року зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 до початку проведення слідчої дії роз`ясненні права, передбачені ч. 4 ст. 208 КПК. У той же час від підпису протоколу в частині роз`яснення цих прав затримані ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовились. При цьому у протоколі не зазначені причини відмови від підпису, а також те, що стороною обвинувачення дійсно реалізовані ці права затриманих. Зокрема, у протоколі огляду місця події не зазначено, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 повідомлено про підстави затримання, про злочин, у вчиненні якого вони підозрюються, не зафіксована позиція затриманих щодо захисника (відмова від захисника чи наполягання на необхідності його залучення до цієї слідчої (розшукової) дії) тощо. Свідок-понятий ОСОБА_19 не чув, щоб ОСОБА_9 та ОСОБА_10 роз`яснювались їх права, у тому числі право на захист, інший понятий ОСОБА_20 не був допитаний через незабезпечення його явки до суду стороною обвинувачення.

Виходячи з наведеного, апеляційний суд дійшов висновку, що досліджені процесуальні документи (протокол огляду, протоколи затримання обвинувачених) однозначно свідчать про порушення права на захист затриманих ОСОБА_9 та ОСОБА_10 , яких залучили до проведення слідчої (розшукової) дії – огляду місця події без роз`яснення права на захист. При цьому сама поведінка затриманих під час проведення слідчої (розшукової) дії немає значення для встановлення факту порушення їх конституційних прав. Тобто у даному випадку для встановлення факту порушення прав затриманих не має значення, чи вимагали вони залучення захисника, чи ні, адже відповідні права їм вчасно не роз`ясненні, чим порушена імперативна вимога закону, встановлена ч. 4 ст. 208 КПК. Тим більш значущим є це порушення права на захист через те, що затримані ОСОБА_9 та ОСОБА_10 не були лише пасивними спостерігачами при проведенні огляду місця події, а під час його проведення вилучались та оглядались речі затриманих.

Однак, констатуючи факт порушення права ОСОБА_9 та ОСОБА_10 на захист, апеляційний суд не врахував того, що на момент проведення огляду 02 липня 2013 року останні двоє працювали в правоохоронних органах на відповідних посадах ( ОСОБА_9 – начальником оперативного управління Головного управління Міністерства доходів і зборів у Тернопільській області, ОСОБА_10 – начальником відділу оперативних розробок УДСБЕЗ KM УМВС України в Тернопільській області), функціональні обов`язки яких передбачали, зокрема, контроль за дотриманням податкового законодавства, проведення оперативно-розшукової діяльності, запобігання кримінальним та іншим правопорушенням у сфері оподаткування, їх розкриття та розслідування ( ОСОБА_9 ), розкриття злочинів, пов`язаних з отриманням неправомірної вигоди, забезпечення проведення оперативно-розшукової діяльності щодо документування фактів хабарництва ( ОСОБА_10 ), мали вищу юридичну освіту, тобто були фахівцями у галузці права, а тому їм не могло бути невідомо право мати захисника на момент проведення огляду автомобілів та порядок проведення вказаної слідчої події згідно з КПК.

До того ж ніким не оспорено того факту, що протокол огляду місця події був складений, роздрукований та підписаний учасниками вказаної слідчої дії одразу після її закінчення, однак ОСОБА_9 та ОСОБА_10 відмовились його підписати, будь-яких застережень щодо ненадання їм захисників у протоколі не зазначили. Не підтвердив факту того, що ОСОБА_9 та ОСОБА_10 висловлювали вимогу про надання захисника після затримання на місці події та під час його огляду, і свідок-понятий ОСОБА_19 , однак показання цього свідка суд не врахував, хоча беззаперечно взяв до уваги протилежні показання колег ОСОБА_9 – свідків ОСОБА_21 та ОСОБА_22 .

Отже, висновок апеляційного суду про істотне порушення прав обвинувачених під час затримання є передчасним. Не вмотивував апеляційний суд і того, яким чином порушення права на захист під час затримання мало наслідком визнання недопустимим доказом протоколу огляду місця події, в ході якого вилучено ряд речових доказів.

Крім того, апеляційний суд встановив, що ухвалу слідчого судді Тернопільського міськрайонного суду від 02 липня 2013 року про надання дозволу на проведення обшуку в будинку, де проживає ОСОБА_9 , та автомобілі, яким той користувався, винесено до початку проведення огляду місця події 02 липня 2013 року. Про це свідчить і клопотання прокурора на проведення обшуку від 01 липня 2013 року (т. 3, а.к.п. 241).

Як зазначив апеляційний суд, на переконання колегії суддів, дана ухвала не надавала слідчому права на проведення огляду автомобіля ОСОБА_9 , натомість оскільки огляд був здійснений після проведення вказаної слідчої дії, орган досудового розслідування мав виконати приписи ч. 3 ст. 233 КПК, але цього не зробив.

Проте такі висновки апеляційного суду не обґрунтовані з урахуванням положень ч. 2 ст. 237 КПК, згідно якої огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами цього Кодексу, передбаченими для обшуку житла чи іншого володіння особи, зокрема не вмотивовано, чому докази, отримані за результатом проведення огляду за правилами, передбаченими для проведення обшуку (за наявності відповідної ухвали слідчого судді), є недопустимими з огляду на положення ч. 1, п. 1 ч. 2 ст. 87 КПК.

Отже, висновки апеляційного суду про недопустимість як доказу протоколу огляду місця події від 02 липня 2013 року є передчасними.

Разом із цим, необґрунтованими є доводи прокурора про безпідставність визнання недопустимими ряду доказів (клопотання про дозвіл на проведення негласних розшукових заходів, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвал слідчих суддів) через порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК під час закінчення досудового розслідування.

Як убачається з матеріалів провадження і це встановили суди попередніх інстанцій, після завершення досудового розслідування прокурором або слідчим у порядку ст. 290 КПК стороні захисту не було відкрито матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД.

Відповідно до ч. 2 ст. 290 КПК прокурор або слідчий за його дорученням зобов`язаний надати доступ до матеріалів досудового розслідування, які є в його розпорядженні, у тому числі будь-які докази, які самі по собі або в сукупності з іншими доказами можуть бути використані для доведення невинуватості або меншого ступеня винуватості обвинуваченого, або сприяти пом`якшенню покарання.

А згідно з ч. 12 ст. 290 КПК, якщо сторона кримінального провадження не здійснить відкриття матеріалів відповідно до положень цієї статті, суд не має права допустити відомості, що містяться в них, як докази.

Судовою палатою у кримінальних справах Верховного Суду України та Великою Палатою Верховного Суду були сформульовані висновки щодо застосування норм права, передбачених ст. 290 КПК.

Зокрема, у п. 13 постанови Верховного Суду України від 16 березня 2017 року в провадженні № 5-364кс16 зазначено, що "невідкриття матеріалів сторонами одна одній в порядку статті 290 КПК після закінчення досудового розслідування, а також додаткових матеріалів, отриманих до або під час судового розгляду, є підставою для визнання судом відомостей, що містяться в них, недопустимими як докази".

Крім того, Велика Палата Верховного Суду постановою від 16 жовтня 2019 року у справі № 640/6847/15-к (провадження № 13-43кс19) уточнила висновки щодо застосування норми права, зроблені раніше у постанові Великої Палати Верховного Суду від 16 січня 2019 року у провадженні № 13-37кс18, акцентувавши увагу на тому, що сторона обвинувачення повинна вживати необхідних і достатніх заходів для розсекречення матеріалів, які стали процесуальною підставою для проведення НСРД, з метою їх надання стороні захисту, і виконувати в такий спосіб вимоги щодо відкриття матеріалів іншій стороні відповідно до ст. 290 КПК.

Разом із тим, Велика Палата Верховного Суду констатувала, що якщо сторона обвинувачення не вживала необхідних і своєчасних заходів, спрямованих на розсекречення матеріалів, що стали процесуальною підставою для проведення НСРД і яких немає в її розпорядженні, то в такому випадку має місце порушення норм ст. 290 КПК.

У разі коли відповідні процесуальні документи були отримані стороною обвинувачення після передачі обвинувального акта до суду, то вона зобов`язана здійснити їх відкриття згідно з ч. 11 ст. 290 КПК.

Якщо процесуальні документи, які стали підставою для проведення НСРД (у тому числі ухвала слідчого судді) були надані суду під час судового розгляду і стороні захисту у змагальному процесі була забезпечена можливість довести перед судом свої аргументи щодо допустимості відомостей, отриманих у результаті НСРД, в сукупності з оцінкою правової підстави для проведення НСРД, то суд повинен оцінити отримані докази та вирішити питання про їх допустимість.

Якщо сторона обвинувачення вжила всіх необхідних та залежних від неї заходів, спрямованих на розсекречення процесуальних документів, які стали підставою для проведення НСРД, однак вони не були розсекречені до моменту передачі справи у суд з причин, що не залежали від волі або процесуальної поведінки прокурора, то в такому разі порушень вимог ст. 290 КПК з боку сторони обвинувачення немає. Суд має оцінити докази, отримані в результаті НСРД, в комплексі із розсекреченими процесуальними документами, які стали підставою для їх проведення, та не повинен автоматично визнавати такі докази недопустимими.

Крім того, Велика Палата Верховного Суду звернула увагу на те, що процесуальні документи про надання дозволу на проведення НСРД не є самостійним доказом у кримінальному провадженні, та зазначила, що відповідно до ст. 84 КПК доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому КПК порядку, на підставі яких слідчий, прокурор, слідчий суддя і суд встановлюють наявність чи відсутність фактів та обставин, що мають значення для кримінального провадження та підлягають доказуванню, а процесуальними джерелами доказів є показання, речові докази, документи, висновки експертів.

Процесуальні ж документи, які стали підставою для проведення НСРД, не є документами у розумінні ч. 2 ст. 99 КПК, оскільки не містять зафіксованих та зібраних оперативними підрозділами фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб або групи осіб.

Так встановлено, що процесуальні документи про дозвіл на проведення НСРД (в тому числі і відповідна ухвала слідчого судді) повинні досліджуватися судом під час розгляду справи у суді першої інстанції з метою оцінки допустимості доказів, отриманих у результаті НСРД.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що на момент відкриття матеріалів досудового розслідування процесуальні документи, які стали процесуальною підставою проведення НСРД, не були відкриті стороні захисту відповідно до вимог ст. 290 КПК. Крім того, вони не були їй відкриті і під час першого судового розгляду кримінального провадження у Тернопільському міськрайонному суді Тернопільської області, за результатом якого 27 листопада 2015 року щодо ОСОБА_9 , ОСОБА_10 та ОСОБА_11 ухвалено обвинувальний вирок, котрий ухвалою від 06 квітня 2016 року скасував Апеляційний суд Тернопільської області, призначивши новий розгляд у суді першої інстанції.

Зокрема, ще під час першого судового розгляду в засіданні 03 листопада 2015 року ОСОБА_9 подав клопотання, в якому просив суд зобов`язати прокуратуру Тернопільської області та управління СБУ в Тернопільській області розсекретити, відкрити для ознайомлення стороні захисту та надати суду всі без виключення матеріали щодо прийняття рішень та отримання дозволів на проведення НСРД, результати яких сторона обвинувачення використовує у кримінальному провадженні як докази (т. 3, а.п. 121).

Це клопотання було частково задоволено судом у засіданні 04 листопада 2015 року (т. 3, зворот а.п. 147), зобов`язано прокурора до 18 листопада 2015 року надати розсекречені документи, на підставі яких проводились НСРД.

Однак до встановленої дати рішення суду прокурор не виконав, у судовому засіданні 18 листопада 2015 року надав лист управління СБУ в Тернопільській області про те, що запитувані прокурором матеріали (клопотання щодо надання дозволу на проведення НСРД, доручення щодо їх проведення) не розсекречені, а також лист Апеляційного суду Тернопільської області про те, що дані про надання дозволів на проведення НСРД на 2013 рік відсутні у зв`язку зі знищенням відповідних матеріалів (т. 3, а.п. 155-157).

У тому ж судовому засіданні, а також 20 листопада 2015 року ОСОБА_9 повторно просив надати відповідні матеріали (т. 3, а.п. 152, 162), однак цього обов`язку сторона обвинувачення так і не виконала, у зв`язку з чим сторона захисту просила суд визнати відповідні докази, отримані внаслідок проведення НСРД недопустимими доказами, в тому числі й під час другого розгляду в суді першої інстанції 13 листопада 2017 року (т. 5, а.п. 24).

І лише наприкінці судового розгляду – в судовому засіданні 28 вересня 2018 року прокурор надав суду для дослідження клопотання про дозвіл на проведення негласних розшукових заходів, постанови про проведення контролю за вчиненням злочину, ухвали слідчих суддів (т. 5, а.п. 215-250). Тобто прокурор відкрив зазначені докази майже через 3 роки після того, як сторона захисту заявила відповідну вимогу, чим істотно обмежив право обвинуваченого мати достатній час для підготовки захисту та порушив принцип рівності сторін.

У матеріалах кримінального провадження немає документів, які би свідчили про те, що сторона обвинувачення в цій справі своєчасно вживала заходів для розсекречення ухвал слідчого судді, що стали підставою для проведення НСРД. Ні клопотання прокурора про розсекречення відповідних ухвал, ні відмови комісії з конкретних причин про таке розсекречення матеріали справи не містять.

Колегія суддів, зважаючи на висновки Великої Палати Верховного Суду та встановлені обставини у кримінальному провадженні, вважає, що судами правильно встановлено недотримання вимог ст. 290 КПК органом досудового розслідування, що стало підставою для визнання недопустимими доказів у кримінальному провадженні.

Водночас слушними колегія суддів визнає доводи прокурора про те, що суд безпідставно відмовив у відтворенні в судовому засіданні показань свідків ОСОБА_17 та ОСОБА_18 , допитаних безстороннім судом із дотриманням принципів рівності й змагальності під час першого судового розгляду кримінального провадження, оскільки безпосередньо допитати їх під час другого судового розгляду виявилось неможливим, незважаючи на вжиті судом заходи щодо забезпечення явки в судові засідання вказаних свідків, які, як було встановлено, протягом тривалого часу перебували за межами України.

З урахуванням зазначеного, а також того, що сторони кримінального провадження брали участь під час допиту вказаних свідків у ході першого розгляду кримінального провадження в місцевому суді, за умов неможливості безпосереднього допиту свідків під час нового розгляду суд міг дослідити їхні показання шляхом відтворення аудіозапису відповідного судового засідання.

Таким чином, апеляційний суд при перевірці цього кримінального провадження в апеляційному порядку не надав відповідей на всі доводи прокурора, які були викладені в його апеляційній скарзі, залишаючи скаргу без задоволення, не спростував усіх доводів, унаслідок чого ухвалив необґрунтоване судове рішення, яке не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

За таких обставин ухвалу суду апеляційної інстанції постановлено з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, а тому на підставі ч. 1 ст. 438 КПК вона підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого суду необхідно повно й всебічно, з використанням усіх процесуальних можливостей, дослідити обставини, які мають значення для кримінального провадження, та ухвалити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в судах першої та апеляційної інстанцій, задовольнити частково.

Ухвалу Тернопільського апеляційного суду від 26 грудня 2018 року, щодо  ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , ОСОБА_11 скасувати, призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                        ОСОБА_3