Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

21 листопада 2019 року

м. Київ

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча                               ОСОБА_1 ,

судді:                                                ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання   ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор                                         ОСОБА_5 ,

захисник                                          ОСОБА_6 ,

виправданий                               ОСОБА_7 ,

розглянув у закритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у провадженні судами першої та апеляційної інстанцій, на вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 22014000000000103,

стосовно ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , виправданого за ч. 1 ст. 111 Кримінального кодексу України (далі – КК України).

1. Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

Вимогою прокурора до суду касаційної інстанції є скасування судових рішень стосовно ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вимогу прокурор мотивує допущенням судом істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд порушив принцип змагальності сторін, не забезпечивши рівність сторін у процесуальних правах для здійснення своїх функцій щодо подання ними доказів і доведення їх переконливості, зокрема відмовляючи у задоволенні клопотань про дослідження ухвали  слідчого судді Апеляційного суду м. Києва, що має значення у цьому провадженні, та доводить правильність дій органів контррозвідувальної діяльності, які проводили негласні розшукові заходи, до того, як їм стало відомо про протиправні дії ОСОБА_7 . Заперечує висновки суду про визнання інших доказів недопустимими, що були отримані у встановленому законом порядку. Посилається на практику Європейського суду з прав людини, зокрема щодо дотримання балансу національної безпеки та прав заявника. Зазначає також про недотримання апеляційним судом вимог ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України).

В запереченні на касаційну скаргу захисник просить касаційну скаргу прокурора залишити без задоволення, а оскаржувані прокурором судові рішення – без зміни.

2. Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

2.1 Суд першої інстанції, рішення якого оскаржується

За вироком Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року ОСОБА_7 визнано невинуватим у пред`явленому обвинуваченні у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, та виправдано за відсутністю в його діях складу злочину.

2.2 Суд апеляційної інстанції, рішення якого оскаржується

За ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Кіровоградського районного суду Кіровоградської області від 27 квітня 2016 року стосовно виправданого ОСОБА_7 – без зміни.

2.3 Висунуте обвинувачення, що не знайшло свого підтвердження в суді

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався у державній зрадій, тобто діянні, умисно вчиненому громадянином України на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканості, обороноздатності, державнiй, економiчнiй й інформаційній безпеці України у формi шпигунства i надання представникам іноземної держави та іноземної організації допомоги в проведеннi підривної дiяльностi проти України, вчинене за наступних обставин.

ОСОБА_7 з 01 серпня 1991 року призваний Кіровоградським ОМВК на дiйсну військову службу, яку безперервно проходив на різних офіцерських посадах у Збройних Силах України, а з 24 червня 2006 року він був зарахований до списків особового складу ІНФОРМАЦІЯ_2 – військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_1 ).

Наказом Командувача Повітряних Сил 3С України від 26 грудня 2012 року № 668 пiдполковник ОСОБА_7 призначений на посаду начальника вiддiлення наукових дослiджень та метрологічного забезпечення випробувань – провідного iнженера випробовувача вiддiлу наукових дослiджень та випробувань вимірювальних систем та метрологічного забезпечення управління наукових досліджень та випробувань інформаційно-вимірювальних систем та метрологічного забезпечення випробувань ІНФОРМАЦІЯ_2 – вiйськової частини НОМЕР_1 . Також вiдповiдно до наказу Командувача ПС ЗС України від 14 травня 2013 року № 208 з ОСОБА_7 укладено контракт про проходження вiйськової служби на п'ять років, строком до 24 червня 2018 року.

Пiд час проходження вiйськової служби у в/ч НОМЕР_1 ОСОБА_7 з сiчня 2012 року підтверджено допуск до державної таємниці за формою 2.

За своїми службовими обов`язками ОСОБА_7 мав безпосереднiй доступ до матеріальних носіїв секретної інформації та був зобов`язаний здійснювати контроль за виконанням особовим складом відділення робіт з режиму таємності при проведенні випробувань (досліджень) та поводження з таємними документами і зразками військової технiки.

У сiчнi-лютому 2014 року ОСОБА_7 , перебуваючи у вiдпустцi в м. Кіровоград, познайомився з ОСОБА_8 , яка повідомила йому, що її син – ОСОБА_9 є спiвробiтником ФСБ Російської Федерації i може допомогти йому в переходi для подальшої служби до армії РФ.

В перiод подiй, що передували анексії АР Крим, ОСОБА_7 о 22 год. 42 хв. 05 березня 2014 року, отримавши на свiй мобiльний телефон № НОМЕР_2 вхiдний дзвiнок тривалiстю 9 хв. з мобiльного телефону № НОМЕР_3 вiд ОСОБА_9 встановив i пiдтримував з представником iноземної організації РФ тiсний зв`язок.

В результаті якого, ОСОБА_7 , розраховуючи на значне збiльшення у грошовому забезпеченнi i можливе пiдвищення по посадi, нiж в Україні, маючи за намір перейти на службу до армії РФ, яка вчиняла дii щодо анексії АР Крим, вирiшив вчинити державну зраду, надавши згоду представнику іноземної розвiдки на шпигунство, тобто на збирання з метою передачі представникам іноземної держави та iноземної організації відомостей вiйськового характеру, що становлять державну таємницю, а також у наданнi їм допомоги в проведеннi підривної дiяльностi проти України.

3 цією метою ОСОБА_7 11 березня 2014 року, перебуваючи у секретному відділенні в/ч НОМЕР_1 , знаючи про те, що в/частина НОМЕР_1 перед виведенням на материкову частину України приведена в стан "Особливого періоду", при якому таємна документація пiдлягала знищенню, маючи допуск до державної таємниці за формою 2, а також безпосереднiй доступ до спецбiблiотеки частини, дiючи умисно на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканностi, обороноздатностi, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй безпеці України, в порушення п.п. 3.10.6, 3.10.10, 3.10.11, 7.1.9, 7.1.10 Наказу МО України від 16 жовтня 2006 року № 600/дск "Про затвердження Iнструкцiї з порядку охорони державної таємниці в Міністерстві оборони України та ЗС України" i п.п. 116 i 289 "Порядку організації та забезпечення режиму секретності в державних органах, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах i організаціях", затвердженого постановою Кабiнету Міністрів України від 18 грудня 2013 року № 939, що зобов`язують громадянина, якому надано допуск i доступ до державної таємниці:

– не допускати витоку секретної інформації, яка йому довірена або стала вiдомою у зв' язку з виконанням службових обов`язкiв;

– не сприяти іноземним державам, іноземним організаціям чи їх представникам, а також окремим iноземцям та особам без громадянства у провадженні дiяльностi, що завдає шкоди інтересам національної безпеки України;

– виконувати вимоги режиму секретності;

– користуватися секретними документами та виробами так, щоб виключити можливiсть ознайомлення з ними iнших осiб, у тому числi допущених до подiбних робiт, документiв та виробiв, якщо на даний час вони не мають прямого стосунку до роботи з ними;

– виконувати фото-, вiдеозйомку у примiщеннях підприємств, установ, органiзацiй, в яких проводяться секретні роботи, за письмовим дозволом керiвника підприємства, установи, органiзацiї, начальника РСО або його заступника;

– використовувати для передавання секретної інформації тільки захищенi в установленому порядку засоби зв' язку;

– знищувати секретні документи та iншi матеріальні носії секретної інформації в

установленому порядку;

– знiмати копії iз секретних документiв, робити з них витяги тiльки з письмового дозволу керiвника підприємства, установи, органiзацiї, начальника РСО чи його заступника;

– не виготовляти копії секретних документiв, шо надійшли вiд iншого підприємства, установи, органiзацiї, без письмового погодження з підприємством, установою, організацією, що їх надіслали,

сфотографував на мобiльний термінал марки "JIAYU" IMEI НОМЕР_4 , з фотокамерою, micro-SD карткою "Тrancend" № НОМЕР_5 , спецлітературу з грифом обмеження доступу "Таємно" i "Для службового користування", серед якої: "Наставление по обеспечению боевых действий ВВС. (часть VІІ, метеорологическое обеспечение), 1984, Москва, 40 стор., таємно lнв. № 1767", згiдно з висновком від 25 червня 2014 року № 10 державного експерта з питань таємниць є фотокопiями матерiального носiя секретної інформації, якi пiдпадають пiд дiю статті 1.2.4 ЗВДТ, затвердженого наказом СБУ від 12 серпня 2005 року № 440 та згiдно з Протоколом засiдання експертної комісії, затвердженого командувачем Повiтряних Сил ЗС України від 01 червня 2013 року № 350/111/91дск мають ступiнь секретності "таємно" i становлять державну таємницю у сферi оборони, втрата (розголошення) вказаних вiдомостей завдасть шкоди інтересам держави та нацiональнiй безпеці України у сферi оборони, оскiльки буде розкритий порядок та органiзацiя здiйснення метеорологiчного забезпечення у ходi ведення бойових дій.

Вказанi вiдомостi вiйськового характеру, що становлять державну таємницю, ОСОБА_7 в березнi 2014 року, з метою шпигунства, у електронних фотофайлах на магнітному носії iнформацiї, винiс за територію в/ч НОМЕР_1 , де не маючи вiдповiдного дозволу, без захищених у встановленому порядку засобiв, з використанням комп`ютерної технiки, скопiював таємну iнформацiю на флеш-накопичувач у виглядi гумового брелка жовтого кольору з цифрою 8, а також зберiгав сфотографовану ним таємну інформацію у мобiльному телефоні марки "JIAYU" IMEI НОМЕР_4 , для передачі i ознайомлення з нею представниками iноземної розвiдки.

Крім цього, ОСОБА_7 , приблизно о 10 год. 27 хв. 18 березня 2014 року, пiсля отримання у телефонному режимi пiдтвердження вiд ОСОБА_9 про можливiсть контакту з чоловiком на ОСОБА_10 , з метою збирання i передачі представникам іноземної держави та iноземної органiзацiї вiдомостей вiйськового характеру, шо становлять державну таємницю та надання їм допомоги в проведеннi пiдривної дiяльностi проти України, встановив i пiдтримував контакт з представником іноземної держави – кадровим спiвробiтником Головного розвiдувального управлiння Генерального штабу ЗС Росiйської Федерації ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , котрий користувався мобiльним телефоном №  НОМЕР_6 i дiяв за завданням iноземної спецслужби на шкоду нацiональним інтересам України, спрямованим на забезпечення вiйськової анексії пiвострову, штурму дислокованих на території АР Крим вiйськових частин, захопленнi та утриманнi заручникiв, проведеннi допитiв українських вiйськовослужбовцiв та цивiльних осiб.

Цього ж дня, о 10 год. 29 хв., 18 березня 2014 року, ОСОБА_7 , переслiдуючи корисливi мотиви щодо подальшого проходження служби в apмiї РФ, дiючи умисно на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканності, обороноздатностi, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй безпеці України, шляхом надання допомоги iноземнiй спецслужбі в проведеннi підривної дiяльностi проти України, у телефоннiй розмовi з ОСОБА_12 запропонував iноземному розвiднику захопити його вiйськову частину, щоб забрати секретну лiтературу, яка пiдлягала знищенню при приведенні вiйськової частини на певний ступiнь готовності.

3 цією метою, ОСОБА_7 , цього ж дня, приблизно о 23 год. 40 хв., зустрiвшись у смт Приморський м. Феодосiя АР Крим з ОСОБА_12 , з корисливих спонукань, дiючи умисно на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканності, обороноздатності, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй безпеці України, передав iноземному розвiднику пiдготовлену ним особисто в письмовому виглядi iнформацiю щодо розташування у в/ч НОМЕР_1

місць дислокації нарядiв, патрулiв та режимних об`єктів, а також, дiючи за завданням iноземної розвiдки як шпигун, ознайомив останнього на своєму мобiльному телефоні з фото-файлами спецлiтератури: "Наставление по обеспечению боевых действий ВВС. (часть VII, метеорологическое обеспечение), 1984, Москва, 40 стор., таємно Iнв. № 1767", що має гриф обмеження доступу "таємно" , тобто передав i ознайомив сторонню особу – iноземного розвiдника з вiдомостями вiйськового характеру, що мiстять державну таємницю. Про що, наступного дня, о 07 год. 34 хв., 19 березня 2014 року, ОСОБА_13 підтвердив невстановленiй досудовим розслiдуванням особi зi свого телефону на телефон № НОМЕР_7 .

Для дотримання заходiв конспіративного зв`язку під час спiлкування у телефонному режимi ОСОБА_7 , при зустрiчi з ОСОБА_12 , отримав вiд iноземного розвiдника мобiльний термгнал марки "Sаmsung" IMEI НОМЕР_8 та sim-карту № НОМЕР_9 .

У подальшому, о 10 год. 00 хв. 23 березня 2014 року ОСОБА_7 з корисливих спонукань, дiючи умисно на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканностi, обороноздатності, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй безпеці України, шляхом надання допомоги iноземнiй спецслужбі в проведеннi підривної дiяльностi проти України, у телефонній розмовi з ОСОБА_14 . повiдомив представнику iноземної розвiдки про стан i можливiсть розмiщення у в/ч НОМЕР_1 вiйськових пiдроздiлiв iноземної держави.

Крім цього, о 12 год. 15 хв. 24 березня 2014 року ОСОБА_7 у телефоннiй розмовi з ОСОБА_14 отримав вiд спiвробiтника ГРУ ГШ армії РФ завдання на здобуття чистих бланкiв посвiдчень вiйськовослужбовцiв ЗС України, якi планувалось використовувати iноземною розвiдкою для виготовлення так званих "документів прикриття" з метою проведення провокативних дiй для підривної дiяльностi проти України.

У подальшому, отримавши о 12 год. 31 хв. 26 березня 2014 року вхiдний дзвiнок з № 0501754329 вiд представника Чорноморського флоту армії РФ ОСОБА_15 , ОСОБА_7 з метою надання допомоги iноземнiй організації в проведеннi підривної дiяльностi проти України пообiцяв останньому передати в електронному виглядi разом з документами по акредитації лабораторії з метрології в/ч НОМЕР_1 фотознiмки її робочих мiсць.

3 цією метою, 28 березня 2014 року, ОСОБА_7 , перебуваючи у в/ч НОМЕР_1 ,

НОМЕР_10 корисливі мотиви щодо подальшого проходження служби в армії РФ, дiючи умисно на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканностi, обороноздатностi, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй безпеці України, сфотографував на мобiльний телефон марки "JIAYU" IMEI НОМЕР_4 , з фотокамерою, технiчне обладнання лабораторії з метрології в/ч НОМЕР_1 , якi у електронних файлах в кiлькостi 17 од. зберiгав у своєму телефоні для передачі представнику iноземної органiзацiї – Чорноморського флоту РФ .

Крім цього, 27 та 28 березня 2014 року, ОСОБА_7 , з корисливих спонукань, дiючи умисно на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканності, обороноздатностi, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй безпецi України, шляхом надання допомоги представникам iноземної органiзацiї в проведеннi підривної дiяльностi проти України, довiдавшись, що на перепускному пунктi "Чонгар" представниками самопроголошеної республiки "Крим" у вiйськовослужбовцiв в/ч НОМЕР_1 , якi передислоковувались на материкову частину України, вiдiбрали документи та жорсткi диски щодо метрологічної дiяльностi частини, повiдомив ОСОБА_9 про вилучення його "соратниками" вказаних речей i документiв, i при цьому попрохав його посприяти в отриманнi цих носіїв інформації військового характеру представниками іноземної організації з м. Ахтубiнськ РФ, що прибули у розташування в/ч НОМЕР_1 .

Аналогiчним чином, ОСОБА_7 через свого спiвслужбовця ОСОБА_16 сприяв для цих же представникiв іноземної організації в НОМЕР_11 ними документiв про обладнання лабораторії, що знаходиться у в/ч НОМЕР_1 .

Крім цього, ОСОБА_7 приблизно о 18 год. 04 квітня 2014 року, перебуваючи в м. Київ, у районi станції метро "Лук`янівська", зустрiвшись зi своїм сіввслужбовцем ОСОБА_17 , у якого не було вiдповiдного доступу до певної таємної інформації, в порушення вимог режиму таємності, показав на своєму мобiльному телефоні "JIAYU" IMEI НОМЕР_4 , що облаштований функцією "Wi-Fi", яка дозволяє обмiнюватись інформацією в мережi Інтернет, фотокартки спецлітератури з грифом обмеження доступу "таємно" та "для службового користування", серед яких останнiй побачив книгу у виглядi фото-файлiв, що є фотокопiями матерiального носiя секретної iнформацiї – "Наставление по обеспечению боевых действий ВВС. (часть VII, метеорологическое обеспечение), 1984, Москва, 40 стор., таємно", якi згiдно iз висновком від 25 червня 2014 року № 10 державного експерта з питань таємниць мають ступiнь секретності "таємно" i становлять державну таємницю у сферi оборони.

Разом iз цим, ОСОБА_7 пiдтвердив ОСОБА_18 , що в березнi 2014 року, будучи в АР Крим, ознайомив з даними фото-файлами сторонніх осiб, якi сприятимуть йому в подальшому в проходженнi служби в Криму, що не було спростовано пiд час одночасного допиту свiдка ОСОБА_19 з пiдозрюваним ОСОБА_7 , у ходi якого останнiй повнiстю погодився з показаннями свiдка в частинi розголошення стороннiм особам вiдомостей вiйськового характеру.

Переданi ОСОБА_7 представникам iноземної держави й іноземної органiзацiї вiдомостi вiйськового характеру, що становлять державну таємницю, використанi iноземною розвiдкою на шкоду інтересам України, зокрема при проведеннi розвідувально-підривної дiяльностi щодо мiсць зберiгання носіїв секретної iнформацi'i військової частини НОМЕР_1 тощо для подальшого її захоплення при анексії АР Крим.

Протиправну дiяльнiсть ОСОБА_7 . спiвробiтниками СБ України 05 квітня 2014 року припинено на автовокзалі АС–1 у м. Кіровоград, при його спробi виїхати на тимчасово окуповану територію АР Крим, i при ньому, серед іншого, були виявленi мобiльнi термгнали "JIAYU" IMEI НОМЕР_4 , "Samsung" IMEI НОМЕР_8 , флеш-накопичувач з матеріальним носієм секретної інформації, що мiстить державну таємницю, а також вiзитна картка представника іноземної армії – ЧФ РФ ОСОБА_15 .

Таким чином, пiдполковник 3С України ОСОБА_7 в перiод з 11 березня до 5 квiтня 2014 року, в порушення даної ним військової присяги на вірність Українсъкому народовi, встановивши i пiдтримуючи зв`язок з представниками iноземної розвiдки, дiючи за їх завданням, умисно, як шпигун, на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканості, обороноздатностi, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй безпеці України, зiбравши i передавши представникам іноэемної держави та іноземної організації вiдомостi вiйськового характеру, у тому числi й ті, що мiстять державну таємницю, а також надавши їм допомогу в проведеннi підривної дiяльностi проти України, вчинив державну зраду, тобто дiяння, умисно вчиненого громадянином України на шкоду суверенітетові, територiальнiй цiлiсностi та недоторканості, обороноздатності, державнiй, економiчнiй й iнформацiйнiй 6езпецi України у формi шпигунства i надання представникам іноземної держави та iноземної організації допомоги в проведеннi пiдривної дiяльностi проти України, тобто злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.

Вироком суду першої інстанції, залишеним без зміни ухвалою апеляційного суду, ОСОБА_7 визнаний невинуватим та виправданий у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України.

3. Доводи інших учасників судового провадження

Прокурор у засіданні суду касаційної інстанції підтримала касаційну скаргу прокурора, просила про скасування судових рішень стосовно виправданого ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Виправданий та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора, наголошуючи на законності й обґрунтованості оскаржуваних прокурором судових рішень, які просили залишити без зміни.

4. Джерела права й акти їх застосування

4.1 Закон України "Про контррозвідувальну діяльність"

Стаття 9. Захист відомостей про контррозвідувальну діяльність

Відомості про організацію, плани, зміст, форми, методи, засоби, фінансування та матеріально-технічне забезпечення, результати контррозвідувальної діяльності, наукових і науково-технічних розробок з питань забезпечення державної безпеки, а також про осіб, які співробітничають або раніше співробітничали на конфіденційній основі з органами та підрозділами Служби безпеки України (далі – СБУ), що здійснюють контррозвідувальну діяльність, узагальнюючі відомості про особовий склад цих органів та підрозділів становлять державну таємницю і підлягають захисту в порядку, визначеному Законом України "Про державну таємницю". Доступ до зазначених відомостей може надаватися у випадках та у порядку, визначеному СБУ, згідно з вимогами закону. Забороняється оприлюднювати або надавати (розголошувати) зібрані відомості, а також інформацію щодо проведення або непроведення стосовно певної особи контррозвідувальної діяльності та заходів до прийняття рішення за результатами такої діяльності або заходів.

4.2 Кримінальний процесуальний кодекс України

4.2.1 Стаття 94. Оцінка доказів

Частина 1. Слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

Частина 2. Жоден доказ не має наперед встановленої сили.

4.2.2 Стаття 370. Законність, обґрунтованість і вмотивованість судового рішення

Частина 1. Судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим.

4.2.3 Стаття 419. Зміст ухвали суду апеляційної інстанції

Частина 2. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

5. Мотиви та висновки Верховного Суду

5.1 Щодо меж касаційного перегляду

З урахуванням доводів, викладених у касаційній скарзі, та меж перегляду судом касаційної інстанції оскаржуваних судових рішень, встановлених КПК України, розгляд провадження судом касаційної інстанції здійснено в частині перевірки дотримання судами вимог процесуального закону, правильності застосування закону України про кримінальну відповідальність щодо виправдання ОСОБА_7 у висунутому проти нього обвинуваченні.

5.2 Щодо істотних порушень вимог кримінального процесуального закону

Доводи  в касаційній скарзі про те, що розгляд цього кримінального провадження відбувся з порушенням вимог кримінального процесуального законодавства, заслуговують на увагу.

Суд першої інстанції, оцінюючи надані стороною обвинувачення докази, зокрема здобуті внаслідок проведення негласних розшукових та слідчих дій, а також керуючись даними, зазначеними в листі-відповіді Апеляційного суду м. Києва від 21 травня 2015 року № 01-2/270н/т, про те, що стосовно ОСОБА_7 надавався дозвіл на зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж ухвалою від 01 квітня 2014 року № 01-2244цт, а ухвала слідчого судді цього ж суду від 03 березня 2014 року № 01-1597цт не стосується ОСОБА_7 , зазначив, що таким чином оперативно-розшукові заходи, спрямовані на фіксування намірів, здійснювалися стосовно ОСОБА_7 без відповідного дозволу суду.

У зв`язку з цим суд першої інстанції вважав за необхідне визнати недопустимими доказами вісімнадцять аудіозаписів розмов ОСОБА_7 з певними особами, у тому числі з кадровим співробітником Головного розвідувального управління Генерального штабу Збройних сил РФ, причетним до проведення розвідувально-підривної діяльності з метою шкоди національним інтересам України.

Оскільки судом було визнано недопустимими доказами вказані аудіозаписи розмов, то і висновок експерта щодо належності голосу на цих аудіозаписах ОСОБА_7 як похідний доказ суд також визнав недопустимим.

Крім того, судом визнано недопустимими доказами протоколи за наслідками проведення негласного розшукового заходу від 06 квітня 2014 року та від 18 листопада 2014 року в частині, що стосується інформації, здобутої до 01 квітня 2014 року, тобто до постановлення ухвали Апеляційного суду м. Києва стосовно ОСОБА_7 .

При цьому суд першої інстанції, визнавши у цьому провадженні здобуті стороною обвинувачення докази недопустимими, виправдав ОСОБА_7 за відсутності в його діях складу злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, а саме об`єктивної сторони.

На вказаний вирок суду першої інстанції сторона обвинувачення подала апеляційну скаргу з вимогою скасувати виправдувальний вирок стосовно ОСОБА_7 та ухвалити новий, яким визнати останнього винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 111 КК України, призначивши основне й додаткове покарання.

Вимогу прокурор мотивував такими підставами скасування вироку суду першої інстанції, як неповнота судового розгляду та невідповідність висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження (пункти 1, 2 ч. 1 ст. 409 КПК України).

Неповним визнається судовий розгляд, зокрема, у разі, якщо судом були відхилені клопотання учасників судового провадження про дослідження доказів або вчинення інших процесуальних дій для підтвердження або спростування обставин, з`ясування яких могло мати істотне значення для ухвалення законного, обґрунтованого та справедливого судового рішення (п. 1 ч. 1 ст. 410 КПК України).

Так, в апеляційній скарзі сторона обвинувачення зазначала про необхідність скасування вироку суду, оскільки невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження вплинула на вирішення питання про невинуватість обвинуваченого та на правильність застосування закону України про кримінальну відповідальність відповідно до ч. 2 ст. 411 КПК України.

Зазначалось в апеляційній скарзі також про те, що численні клопотання прокурора про огляд ухвали слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2014 року № 01-1597цт залишилися поза увагою суду, бо неодноразово безпідставно відхилялися судом, хоча вказана ухвала стала головною підставою для визнання зібраних стороною обвинувачення доказів недопустимими, внаслідок чого судовий розгляд завершився ухваленням немотивованого, на думку сторони обвинувачення, виправдувального вироку.

Дослідження вказаної ухвали було невід`ємною частиною проведення повного та неупередженого судового розгляду й мало найважливіше значення для оцінки судом зібраних доказів, оскільки майже всі розмови ОСОБА_7 з представниками іноземних держав були зафіксовані на підставі саме цієї ухвали слідчого судді.

На цих підставах прокурор оспорював правильність висновку суду першої інстанції про визнання результатів проведених контррозвідувальних заходів, а саме зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж у строк до 01 квітня 2014 року, недопустимими доказами.

У свою чергу апеляційний суд, не погоджуючись із вказаним твердженням прокурора про неповноту судового розгляду, констатував порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України, оскільки ухвали слідчих суддів, у тому числі пов`язані з прослуховуванням телефонних розмов ОСОБА_7 , залишилися невідкритими стороні захисту, що порушило баланс інтересів сторін у кримінальному провадженні та є окремою підставою для визнання відомостей у цих матеріалах недопустимими доказами.

Суд апеляційної інстанції, посилаючись на вимоги ст. 92 КПК України щодо обов`язку доказування належності та допустимості доказів обвинувачення, також вказав на невжиття заходів стороною обвинувачення щодо розтаємнення ухвал слідчого судді від 03 березня 2014 року та від 01 квітня 2014 року, оскільки мав намір використати як доказ матеріали негласних слідчих (розшукових) дій.

Однак за матеріалами кримінального провадження судом касаційної інстанції встановлено наступне.

Так, після завершення ознайомлення з матеріалами кримінального провадження стороною захисту було заявлено клопотання щодо надання процесуальних рішень, що стали правовою підставою для проведення негласних розшукових (слідчих) дій. Це клопотання було частково задоволено постановою старшого слідчого СБУ від 27 листопада 2014 року, в якій зазначено про відсутність в органу досудового розслідування розтаємнених ухвал слідчих суддів апеляційного суду (а.к.п. 164-165, т. 6).

У судовому засіданні суду першої інстанції 13 березня 2015 року задоволено клопотання захисника ОСОБА_6 про витребування ухвал слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2014 року № 01-1597цт та від 01 квітня 2014 року № 01-224цт.

Із даних письмової відповіді Апеляційного суду м. Києва вбачається, що ухвала слідчого судді апеляційного суду від 01 квітня 2014 року стосувалася ОСОБА_7 , але на підставі повідомлення департаменту контррозвідувальної діяльності СБУ про закриття справи контррозвідувальної перевірки № 146 вказану ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 квітня 2014 року та клопотання в результаті розгляду якого постановлено цю ухвалу, було знищено, що підтверджено відповідним актом про знищення від 27 січня 2015 року № 2/2015. Також зазначено, що ухвала слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2014 року не стосувалася ОСОБА_7 .

Втім, судом не було враховано того, що в матеріалах кримінального провадження також міститься інший документ – відповідь Департаменту контррозвідувальної діяльності СБУ прокурору (а.к.п. 91, т. 9), з тексту якого вбачається, що з метою недопущення вчинення невстановленими особами злочину, передбаченого ст. 258 КК України (терористичний акт), в рамках контррозвідувальної справи від 02 березня 2014 року № 35 було отримано ухвалу слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 03 березня 2014 року № 01-1597цт про дозвіл на проведення негласних розшукових дій – зняття інформації з траснпортних телекомунікаційних мереж. Під час проведення таких дій було зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння громадянина України ОСОБА_7 . Після встановлення особи ОСОБА_7 , відповідно до вимог закону стосовно нього було заведено контррозвідувальну справу від 30 березня 2014 року № 146, в рамках якої було отримано дозвіл слідчого судді Апеляційного суду м. Києва від 01 квітня 2014 року на проведення негласних слідчих (розшукових) дій – зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж. Підставою для заведення контррозвідувальної справи  стосовно ОСОБА_7 стали відомості, здобуті в рамках іншої контррозвідувальної справи від 02 березня 2014 року № 35 з грифом "цілком таємно".  У цій справі наразі продовжуються контррозвідувальні заходи, тому розтаємнення будь-яких інших відомостей із цієї контррозвідувальної справи може зашкодити меті її заведення.

Законом України "Про контррозвідувальну діяльність" контррозвідувальну діяльність визначено як спеціальний вид діяльності у сфері забезпечення державної безпеки, яка здійснюється з використанням системи контррозвідувальних, пошукових, режимних, адміністративно-правових заходів, спрямованих на попередження, своєчасне виявлення і запобігання зовнішнім та внутрішнім загрозам безпеці України.

Отже, звернення до слідчого судді Апеляційного суду м. Києва з клопотанням щодо проведення негласних розшукових заходів була наявна мало на меті попередження, виявлення і запобігання загрозі державній безпеці України та добування інформації щодо діяльності спеціальних служб іноземних держав. За результатом розгляду клопотання постановлено ухвалу слідчого судді від 03 березня 2014 року № 01-1597цт.

Завдяки проведенню сукупності контррозвідувальних заходів було встановлено особу, яка в подальшому ідентифікована саме як ОСОБА_7 , а тому Апеляційний суд м. Києва надав відповідь, у якій вказав, що ухвала слідчого судді від 03 березня 2014 року № 01-1597цт не стосується ОСОБА_7 .

З огляду на викладене Суд визнає слушними доводи сторони обвинувачення, наведені в касаційній скарзі, що є аналогічними доводам, викладеним у її апеляційній скарзі, про немотивованість висновку суду щодо визнання зібраних доказів у провадженні недопустимими внаслідок начебто порушення стороною обвинувачення вимог ст. 290 КПК України.

Ухвала слідчого судді від 03 березня 2014 року, отримана в рамках контррозвідувальної справи щодо національної безпеки, пов'язаної із загальновідомим фактом проведеної навесні 2014 року окупації РФ частини України, зокрема території Автономної Республіки Крим, також не стосується саме ОСОБА_7 і навіть по завершенні апеляційного розгляду провадження все ще мала гриф "цілком таємно", тому ця ухвала не могла бути відкрита стороні захисту в порядку ст. 290 КПК України та бути долученою до матеріалів цього кримінального провадження.

Разом з тим, судами першої та апеляційної інстанцій неодноразово було відмовлено стороні обвинувачення в дослідженні вказаної ухвали слідчого судді шляхом проведення її огляду в частині обвинуваченої особи в цьому провадженні.

Під час безпосереднього дослідження доказів у змагальній процедурі судового розгляду суд має оцінити докази, отримані в результаті негласних слідчих (розшукових) дій, перевіривши процесуальні підстави для їх проведення, навіть якщо такі матеріали не були надані стороні захисту в порядку, передбаченому ст. 290 КПК України, через їх фактичну відсутність у сторони обвинувачення на час завершення досудового розслідування.

При цьому апеляційний суд послався на порушення балансу інтересів у цьому провадженні через невиконання вимог ст. 290 КПК України щодо невідкриття стороні захисту всіх матеріалів та на рішення ЄСПЛ "Мірілашвілі проти РФ" про обов`язок суду розглядати не лише докази, які безпосередньо стосуються фактів справи, а й інші докази, що можуть стосуватися допустимості, достовірності та повноти останніх.

Натомість у вказаному рішенні є також інші твердження щодо розкриття певних доказів. Так, у пунктах 196, 197, 198 вказано, що в ситуаціях, коли документальні докази приховуються у зв'язку з міркуваннями щодо "національної безпеки", Суд застосовує менш суворі норми (см. "П.Г. и ОСОБА_20 (P.G. and J.H.) проти Сполученого Королівства", № 44787/98, § 69, ECHR 2001-IX). Разом з тим, цей стандарт оцінки не повинен застосовуватися автоматично; Суд залишає за собою право самостійно оцінювати, чи стосувалась справа національної безпеки. Так, у справі "Джаспер (Jasper) проти Сполученого Королівства" ([GC], № 27052/95, §§ 53 і далі, 16 лютого 2000 року) … Суд зазначив, що судді було відомо як зміст цих таємних доказів, так і характер справи заявника, та, таким чином він міг зіставити заінтересованість заявника у розкритті доказів з суспільним інтересом в збереженні їх в таємниці. Однак Суд зауважує, що одного лише залучення судді до розкриття доказів недостатньо. Так, у справі Джаспера (Jasper) … Суд був задоволений тим, що захист отримував інформацію, мав можливість робити заяви та брати участь у прийнятті рішень, наскільки це було можливм без розкриття тих матеріалів, котрі обвинувачення в державних інтересах намагалось зберегти в таємниці.

З огляду на наведені положення з практики ЄСПЛ беззаперечно можна стверджувати, що у цьому провадженні судами взагалі не давалася оцінка можливості розкриття інформації, що має відношення до національної безпеки. Суди під час розгляду цього провадження не вдавалися жодним чином до будь-яких обґрунтованих рішень задля забезпечення дотримання процесуальних гарантій сторін та дотримання принципу їх змагальності у судовому розгляді.

Суд апеляційної інстанції має процесуальні повноваження на усунення неповноти судового розгляду, перевірку доводів щодо заперечення фактичних обставин кримінального провадження через їх невідповідність викладеним в оскарженому вироку суду, однак таких повноважень позбавлений суд касаційної інстанції.

В апеляційній скарзі прокурора наведено доводи щодо численних порушень вимог процесуального закону судом першої інстанції та з метою усунення неповноти судового розгляду та невідповідності висновків суду фактичним обставинам провадження зазначено вимогу про повторне дослідження доказів, які були неповно досліджені, та дослідження тих доказів, що безпідставно відмовився досліджувати суд першої інстанції.

Разом з тим, апеляційний суд всупереч положенням кримінального процесуального закону не здійснив повної та належної перевірки всіх доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення. Невмотивованість ухвали апеляційного суду ставить під сумнів її законність, що є безумовною підставою для скасування цієї ухвали та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції, за наслідками проведення якого слід ухвалитизаконне, обґрунтоване і вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від 06 червня 2018 року у кримінальному провадженні стосовно ОСОБА_7 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                 ОСОБА_2                                ОСОБА_3