Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

12 листопада 2019 року

м. Київ

справа № 727/6577/17

провадження № 51-251км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 — ОСОБА_7 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 серпня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 жовтня 2018 року в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017260040000700, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Добровляни Заліщицького району Тернопільської області, зареєстрованого там само ( АДРЕСА_1 , жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу — за вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 17 липня 2018 року за ч. 3 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі — КК) до остаточного покарання на підставі ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівці від 16 серпня 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК — у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 2 ст. 190 КК — у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 1 ст. 358 КК — у виді обмеження волі на строк 1 рік; за ч. 4 ст. 358 КК — у виді обмеження волі на строк 1 рік 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань остаточно ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 4 ст. 70 КК за сукупністю злочинів до покарання, призначеного за цим вироком частково приєднано не відбуту частину покарання, призначеного за вироком Апеляційного суду Чернівецької області від 17 липня 2018 року і остаточно ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він за встановлених судом першої інстанції обставин та детально наведених у вироку в другій половині жовтня 2016 року, знаходячись у квартирі АДРЕСА_3 , шляхом обману та зловживання довірою ОСОБА_8 , діючи повторно, під приводом тимчасового користування, заволодів належним останньому ноутбуком марки "Aser Aspire", чим завдав потерпілому ОСОБА_8 матеріальну шкоду на суму 2500 грн.

Крім цього, 29 листопада 2016 року, ОСОБА_6 , перебуваючи на АДРЕСА_4 , діючи повторно, шляхом обману, під приводом прокату, заволодів належною ОСОБА_9 ігровою приставкою Х-ВОХ 360, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму — 7500 грн.

Крім того, в кінці жовтня 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі АДРЕСА_3 , зайшов в одну із кімнат квартири, де шляхом вільного доступу, діючи повторно, таємно, викрав належне ОСОБА_10 майно, а саме ноутбук марки "Aser Aspire, навушники марки "Koss Porta Pro Classic", спортивний велосипед марки "Фокус", чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 25 350 грн.

Крім цього, в період з 15 по 19 листопада 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи у вище вказаній квартирі, де в одній із кімнат, шляхом вільного доступу, діючи повторно, з кишені належного ОСОБА_11 піджака, таємно викрав золотий ланцюжок з хрестиком, чим завдав потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 8982 грн.

Крім того, 06 квітня 2017 року, приблизно о 18.00 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в маршрутному таксі № 5, скориставшись відсутністю уваги сторонніх осіб, діючи повторно, шляхом вільного доступу, з кишені пальто ОСОБА_12 таємно викрав належний їй мобільний телефон марки "Samsung S4", чим завдав потерпілій матеріальної шкоди на суму 5025 грн.

Крім цього, влітку 2015 року ОСОБА_6 , перебуваючи в м. Заліщики Тернопільської області, знайшов паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , з серійним номером НОМЕР_1 , виданий 11 квітня 2003 року Тернопільським МВ УМВС в Тернопільській області, в якому відклеїв фотокартку на сторінці №1 та вклеїв на сторінках № 1 та № 3 свої фотокартки, тим самим підробив даний офіційний документ.

Також, 29 листопада 2016 року ОСОБА_6 , перебуваючи на пров. Нагірному, 3/2 в м. Чернівці, під час укладення договору прокату пред`явив та надав, для засвідчення своєї особи завідомо підроблений документ паспорт громадянина України на ім`я ОСОБА_13 .

Крім того, 21 березня 2017 року, приблизно о 02:00, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №4 по вул. Бульвар Героїв Крут у м. Чернівці, каменем розбив скло передніх лівих дверей та передніх правих дверей автомобіля марки "Fiat Doblo", (державний номерний знак НОМЕР_2 ), звідки, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_14 відео-реєстратор марки "Глобал", чим завдав останньому матеріальної шкоди на суму 3000 грн.

Також, 04 квітня 2017 року, приблизно о 09:00, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 10 по вул. Комарова у м. Чернівці, каменем розбив праве переднє скло автомобіля марки "Renoult Kengo", (державний номерний знак НОМЕР_3 ), звідки, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_15 відео-реєстратор марки "Cycol", та флеш-карту до нього об`ємом 4 ГБ, чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 770 грн.

Крім того, 26 квітня 2017 року, приблизно о 23:30, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 5 по вул. Ентузіастів у м. Чернівці, каменем розбив скло передніх лівих дверей автомобіля марки ВАЗ 21102, (державний номерний знак НОМЕР_4 ), звідки, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_16 відео-реєстратор марки "Carcam", чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 500 грн.

Крім цього, 07 травня 2017 року, приблизно о 05:30, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку №4а по вул. Полєтаєва у м. Чернівці, каменем розбив скло передніх лівих водійських дверей автомобіля марки "Volkswagen Caddy", (державний номерний знак НОМЕР_5 ), звідки, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_17 відео-реєстратор марки "Globex", чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1500 грн.

Також, 02 травня 2017 року, приблизно о 01:30, ОСОБА_6 , перебуваючи біля будинку № 6 по вул. Полєтаєва у м. Чернівці, каменем розбив скло передніх лівих дверей автомобіля марки "Fiat Scudo", (держаний номерний знак НОМЕР_6 ), звідки, діючи повторно, таємно викрав належний ОСОБА_18 відео-реєстратор марки "Globex", чим завдав потерпілому матеріальної шкоди на суму 1000 грн.

Апеляційний суд Чернівецької області ухвалою від 16 жовтня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 змінив. Постановив зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили. У решті вирок місцевого суду залишив без змін.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , не оскаржуючи фактичних обставин кримінального провадження, доведеності винуватості засудженого ОСОБА_6 та юридичної кваліфікації його дій, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного засудженому покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, просить змінити постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення, призначити останньому більш м`яке покарання і на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 13 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Суть доводів касаційної скарги захисника зводиться до його вказівок на те, що призначене його підзахисному покарання є занадто суворим, яке не відповідає тяжкості вчинених ОСОБА_6 злочинів та його особі. Місцевий суд належним чином не врахував, що ОСОБА_6 повністю визнав свою вину, щиро розкаявся, активно сприяв розкриттю злочинів, частково відшкодував завдані збитки, у вигляді повернення майна потерпілим. Також суд не дав належної оцінки даним про особу засудженого, який одружений, має на утриманні неповнолітню дитину, не перебуває на психіатричному і наркологічному обліках. Зазначені обставини, на думку захисника, вказують на можливість призначення його підзахисному більш м`якого покарання.

Також захисник, посилаючись на висновки Великої Палати Верховного Суду, указує на те, що його підзахисному підлягає зарахуванню на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) у строк покарання термін попереднього ув`язнення за період з 13 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор, навівши відповідні пояснення, заперечив проти задоволення касаційної скарги захисника, просив залишити її без задоволення, а постановлені щодо ОСОБА_6 судові рішення — без змін.

Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі –КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочинів, правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190, ч. 1 ст. 358, ч. 4 ст. 358 КК Верховний Суд не перевіряв, оскільки законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині прокурор не оскаржує.

Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Твердження в касаційній скарзі захисника ОСОБА_7 про невідповідність призначеного ОСОБА_6 покарання тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі через суворість є безпідставними з огляду на таке.

Положеннями ч. 2 ст. 50 КК визначено, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення і попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного, які підлягають обов`язковому врахуванню. Під час вибору покарання мають значення обставини, які його пом`якшують і обтяжують, відповідно до положень статей 66, 67 КК.

Питання призначення покарання визначають форму реалізації кримінальної відповідальності в кожному конкретному випадку з огляду на суспільну небезпечність і характер злочину, обставини справи, особу винного, а також обставини, що пом`якшують або обтяжують покарання, тощо.

Вирішення цих питань належить до дискреційних повноважень суду, що розглядає кримінальне провадження по суті, який і повинен з урахуванням всіх перелічених вище обставин визначити вид і розмір покарання та ухвалити рішення.

Разом із тим, як уже раніше зазначав Верховний Суд, дискреційні повноваження суду щодо призначення покарання або прийняття рішення про звільнення від його відбування мають межі, визначені статтями 409, 414, 438 КПК, які передбачають повноваження судів апеляційної та касаційної інстанцій скасувати або змінити судове рішення у зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, зокрема коли покарання за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість (див., наприклад, постанову Верховного Суду від 12 липня 2018 року у справі № 745/398/16-к).

Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або суворість.

Термін "явно несправедливе покарання" означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом хоча й у межах відповідної санкції статті видом та розміром покарання та тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначено, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги при призначенні покарання (див. постанови Верховного Суду від 20 червня 2018 року у справі № 740/5424/15-к, від 05 лютого 2019 року у справі № 753/24474/15-к та інші).

Повертаючись до обставин цієї справи, Верховний Суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції при призначенні ОСОБА_6 покарання врахував: характер та ступінь тяжкості вчинених ним злочинів, особу засудженого, котрий раніше одноразово судимий, на обліках у лікаря нарколога і психіатра не перебуває, позитивно характеризуються, має на утриманні малолітню дитину. При цьому щире каяття засудженого та активне сприяння розкриттю злочину, визнано судом обставинами, що пом`якшують покарання і не встановлено обставин, що його обтяжують. Поряд з цим, суд також врахував, що завдана шкода потерпілим не відшкодована.

З урахуванням наведеного суд першої інстанції не порушив загальних засад призначення покарання, встановлених Кримінальним кодексом України, і дійшов правильного висновку про необхідність призначення засудженому покарання в межах санкції статей, за якими його засуджено, визначивши його остаточний вид і розмір на підставі частин 1, 4 ст. 70 КК. Своє рішення місцевий суд належним чином мотивував.

Не погоджуючись із вироком місцевого суду захисник ОСОБА_7 , подав апеляційну скаргу, в якій наводив доводи щодо невідповідності призначеного судом ОСОБА_6 покарання через суворість, які аналогічні доводам викладеним ним у касаційній скарзі.

Апеляційний суд під час розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку перевірив доводи викладені стороною захисту в апеляційній скарзі, і, не встановивши підстав для скасування або зміни вироку місцевого суду, вмотивовано відмовив у задоволенні заявлених апеляційних вимог, навівши достатні аргументи й підстави для прийняття такого рішення.

З огляду на викладене Верховний Суд вважає, що висновок суду першої інстанції, залишений без змін апеляційним судом, в частині визначення виду і розміру призначеного засудженому покарання відповідає принципам законності, індивідуалізації та справедливості, а тому Верховний Суд, не вбачає підстав вважати таке покарання явно несправедливим через суворість, або призначеним у наслідок неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Переконливих доводів, які би ставили під сумнів законність цих висновків судів попередніх інстанцій з питання правильності призначеного засудженому покарання та справедливості обраного йому заходу примусу, захисник ОСОБА_7 у касаційній скарзі не навів.

Разом із тим, посилання захисника на неправильне зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку попереднього ув`язнення є обґрунтованими.

Зокрема, як убачається з матеріалів кримінального провадження, захисник у своїй апеляційній скарзі порушував питання про зарахування його підзахисному у строк покарання строку попереднього ув`язнення.

Апеляційний суд, задовольняючи вимоги апеляційної скарги в цій частині, постановив зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 березня 2018 року по день набрання вироком законної сили.

Разом з тим, із резолютивної частини ухвали апеляційного суду не убачається, за яким принципом цей суд зарахував ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення. При цьому у мотивувальній частині свого рішення апеляційний суд указав, що відповідно до ч. 5 ст. 72 КК попереднє ув`язнення зараховуються судом у строк покарання день за день.

Частиною 5 ст. 72 КК в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання", яка була чинною на час вчинення ОСОБА_6 злочинів, визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, проводиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Надалі Законом України від 21 червня 2017 року № 2046-VIII (чинна редакція) викладено в такій редакції попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у ч. 1 цієї статті.

Відповідно до висновку, викладеного в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року, у разі, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII. Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом України № 2046- VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України №838- VIII.

У зв`язку з наведеним, Верховний Суд вважає, що на підставі ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону України № 836- VIII) у строк покарання ОСОБА_6 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення в період із 13 березня 2018 року (дати його затримання) по 16 жовтня 2018 року (дати набрання вироком законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Враховуючи викладене і керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд дійшов висновку, що касаційну скаргу захисника слід задовольнити частково, а ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити.

На цих підставах Верховний Суд ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 16 жовтня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст.72 КК (в редакції Закону № 838-VIII) зарахувати ОСОБА_6 у строк покарання термін попереднього ув`язнення з 13 березня 2018 року по 16 жовтня 2018 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                        ОСОБА_3