Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 вересня 2019 року

м. Київ

Справа № 357/3524/16-к

Провадження № 51-584км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,

прокурора                                                     ОСОБА_5 ,

захисника                                                     ОСОБА_6 ,

виправданих                                                 ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року щодо

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та мешканця смт Рокитне Київської області, не судимого,

виправданого у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених                                     ч. ч. 1, 2  ст.  307, ч. 1 ст. 309 КК, за недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця смт Рокитне Київської області та мешканця АДРЕСА_1 , не судимого,

виправданого у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого                                  ч. 2 ст.  307 КК, за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року ОСОБА_7 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдано за ч. ч. 1, 2                            ст.  307, ч. 1 ст. 309 КК за недоведеністю вчинення ним вказаних злочинів;                      ОСОБА_8 на підставі п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК виправдано за ч. 2  ст.  307 КК за недоведеністю вчинення ним вказаного злочину.

Органом досудового розслідування ОСОБА_7 обвинувачувався в тому, що він, обіймаючи посаду інспектора-чергового ІТТ Кагарлицького відділення поліції Обухівського відділу поліції Головного управління Національної поліції в Київській області, будучи працівником правоохоронного органу, лейтенантом поліції, під час особистої зустрічі, яка відбулась 23.10.2015 у с. Бирюки Рокитнянського району Київської області, запропонував своєму знайомому ОСОБА_9 вжити психотропну речовину амфетамін, на що ОСОБА_9 відмовився, а ОСОБА_7 , діючи умисно, з корисливих мотивів, запропонував йому знайти людей, яким можна було б збути амфетамін вартістю 250 грн за 1 грам, на що ОСОБА_9 погодився.

11 травня 2015 року близько 15 год. 52 хв., під час телефонної розмови останні домовились на збут ОСОБА_7 та купівлю ОСОБА_9 психотропної речовини - амфетаміну, в розмірі 2 грами. Цього ж дня, близько 15 год. 53 хв. ОСОБА_7 зателефонував невстановленій особі, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, і домовився про збут 12.11.2015 невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та купівлю ОСОБА_7 психотропної речовини – амфетаміну у розмірі 3 гр, про що повідомив ОСОБА_9 .

Цього ж дня близько 16 год. 27 хв., ОСОБА_7 зателефонував до невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та уточнив (змінив) деталі їхньої попередньої домовленості, а саме про збут не 3  гр. психотропної речовини - амфетаміну, а 4 гр. та 12.11.2015 близько 13 год. 26 хв.                            ОСОБА_7 зателефонував до ОСОБА_9 та повідомив, що для купівлі психотропної речовини - амфетаміну необхідно їхати до м. Біла Церква Київської області, де невстановлена особа збуде ОСОБА_7 вказану психотропну речовину.

На виконання зазначеної домовленості, цього ж дня ОСОБА_7 домовився про зустріч з ОСОБА_9 поблизу стадіону "Колос", який знаходиться в смт. Рокитне, звідки вони близько 15 год. 40 хв. вирушили на автомобілі марки "Ауді" до м. Біла Церква, де ОСОБА_7 мав намір придбати психотропну речовину - амфетамін, у розмірі 4 гр. у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, в розрахунку 250 грн за 1 гр. речовини.

Цього ж дня між ОСОБА_7 та ОСОБА_9 досягнуто домовленості про передачу ОСОБА_9 ОСОБА_7 500 грн, як оплату за 2 гр. психотропної речовини – амфетаміну та виконуючи зазначену домовленість ОСОБА_9 12.11.2015, близько 15 год. 52 хв., під час руху на автомобілі марки "Ауді" з                  смт. Рокитне в напрямку до м. Біла Церква передав ОСОБА_7 грошові кошти в сумі 500 грн.

Близько 16 год. 28 хв., ОСОБА_7 неподалік кафе "Наутилус", що на вул. Петра Запорожця, 119, зустрівся із невстановленою особою, де останній збув ОСОБА_7 психотропну речовину - амфетамін у розмірі 4 гр., після чого, ОСОБА_7 близько 16 год. 30 хв. повернувся до автомобілі марки "Ауді", на якому він прибув до м. Біла Церква та, усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, під час руху автомобіля в напрямку до смт. Рокитне, поділив навпіл, шляхом пересипання придбаної психотропної речовини, амфетаміну, до прозорого поліетиленового пакету та, в подальшому, близько 16 год. 35 хв. передав вказаний пакет ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта № 94/8 від 16.11.2015 року в прозорому безбарвному полімерному пакеті, який ОСОБА_7 передав ОСОБА_9 , знаходилась волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 1,265 грам, що містить у своєму складі амфетамін, масою 0, 626 грам.

Таким чином, своїми умисними діями, які виразилися у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у збуті психотропних речовин, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 307 КК.

Крім того, 24.12.2015 близько 13 год. 30 хв. ОСОБА_7 з метою приховання своєї протиправної діяльності, спрямованої на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також на збут психотропних речовин, під час телефонної розмови вступив в злочинну змову з ОСОБА_8 та 24.12.2015, близько 13 год. 29 хв. під час телефонної розмови, діючи повторно та з корисливих мотивів, досяг згоди з ОСОБА_9 про продаж останньому психотропної речовини - амфетаміну у розмірі 10 гр., для чого, реалізуючи свій злочинний умисел,                         ОСОБА_7 24.12.2015 року під час руху в автомобілі марки "Volkswagen Caddy" в напрямку с. Бирюки Рокитнянського району Київської області, отримав від                   ОСОБА_9 2 500 гривень, домовившись збути останньому психотропну речовину - амфетамін в розмірі 10 грам з розрахунку 1 грам амфетаміну за 250 грн, та в подальшому ОСОБА_7 згідно попередньої домовленості із ОСОБА_8 , близько 15 год. 29 хв. у м. Біла Церква Київської області, перебуваючи у автомобілі "Volkswagen Caddy" на автозаправній станції, неподалік зупинки громадського транспорту, передав останньому отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі                    2 500 грн для придбання психотропної речовини у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, та близько 15 год. 42 хв., біля магазину "Автошара",  за адресою: м. Біла Церква, вул. Курсова, 3А, ОСОБА_8 придбав у невстановленої особи, психотропну речовину - амфетамін у розмірі 10 грам. Приблизно о 15 год. 44 хв. ОСОБА_7 отримав від ОСОБА_8 для подальшого збуту ОСОБА_9 , психотропну речовину - амфетамін, у розмірі 10 грам.

Після чого, 24.12.2015, близько 15 год. 54 хв., на перехресті провулку 50-річчя Перемоги та Вокзальної площі у м. Біла Церква, ОСОБА_7 , перебуваючи в автомобілі "Volkswagen Caddy", усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передав ОСОБА_9 в прозорому безбарвному полімерному пакеті психотропну речовину - амфетамін у розмірі 10 грам.

Згідно висновку експерта від 25.12.2015 волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 8,5789 г. являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено, а маса амфетаміну в ній становить 3,7833 г., що відповідає великим розмірам психотропної речовини.

Отже, ОСОБА_7 досудовим розслідуванням обвинувачувався у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме: у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у збуті психотропних речовин, у великому розмірі за попередньою змовою групою осіб, вчиненому повторно.

Крім того, в ході проведення затримання 24.12.2015 о 16 год. 15 хв.   ОСОБА_7 в порядку ст. 208 КПК, під час особистого огляду його речей, у лівому внутрішньому кармані куртки виявлено службове посвідчення лейтенанта міліції, видане ГУ МВС України в Київській області, у шкіряному футлярі чорного кольору, в середині якого під посвідченням знаходилась згорнута грошова купюра номіналом 10 грн, всередині якої знаходилась порошкоподібна речовина білого кольору, яку                ОСОБА_7 придбав у невстановленої час та місці, яка згідно висновку експерта № 7-02/1642 від 25.12.2015 року масою 0,6790 г. являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено – амфетаміном з середнім кількісним відсотковим вмістом амфетаміну в речовині масою 0,6790 г.-61,7 %, відповідно маса амфетаміну в ній становить 0,3572 г.,   що відповідає невеликим розмірам психотропної речовини. Отже, ОСОБА_7 обвинувачувався у вчиненні злочину,   передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, а саме: у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні без мети збуту.

ОСОБА_8 обвинувачувався в тому, що 24.12.2015, близько 13 год. 30 хв., з метою приховання своєї протиправної діяльності, спрямованої на незаконне придбання, зберігання, перевезення з метою збуту, а також збут психотропних речовин, під час телефонної розмови вступив в злочинну змову з ОСОБА_7 , який 24.12.2015 близько 13 год. 29 хв. під час телефонної розмови, діючи повторно та з корисливих мотивів, досяг згоди з ОСОБА_9 про придбання останнім психотропної речовини - амфетаміну у розмірі 10 гр., після чого ОСОБА_8 , на виконання зазначеної домовленості 24.12.2015 о 13 год. 32 хв. під час телефонної розмови із невстановленою особою, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, досяг згоди із останнім на купівлю 10 гр. амфетаміну, а ОСОБА_7 24.12.2015року під час руху в автомобілі марки "Volkswagen Caddy" в напрямку до с. Бирюки Рокитнянського району Київської області, отримав від ОСОБА_9 2 500 гривень, домовившись збути останньому психотропну речовину - амфетамін в розмірі                              10 грам з розрахунку 1 грам амфетаміну за 250 гривень та, згідно попередньої домовленості, із ОСОБА_8 , 24.12.2015 близько 15 год. 29 хв. у м. Біла Церква Київської області, перебуваючи у автомобілі "Volkswagen Caddy" на автозаправній станції, що знаходиться неподалік зупинки громадського транспорту, передав останньому отримані від ОСОБА_9 грошові кошти в сумі 2 500 гривень для придбання психотропної речовини у невстановленої особи, після чого 24.12.2015 близько 15 год. 42 хв., біля магазину "Автошара"  у м. Біла Церква на                                             вул. Курсова, 3 а, ОСОБА_8 придбав у невстановленої особи, матеріали щодо якої виділено в окреме провадження, психотропну речовину - амфетамін у розмірі                       10 грам та приблизно о 15 год. 44 хв. ОСОБА_8 знаходячись в автомобілі "Volkswagen Caddy",  усвідомлюючи протиправний характер своїх дій, передав ОСОБА_7 для подальшого збуту ОСОБА_9 психотропну речовину - амфетамін, в розмірі 10 грам, яку ОСОБА_7 в цей же день близько 15 год. 54 хв., на перехресті провулку 50 річчя Перемоги та Вокзальної площі, передав                       ОСОБА_9 .

Згідно висновку експерта №7-02 /1642 від 25.12.2015 року волога порошкоподібна речовина білого кольору масою 8,5789 г. являється психотропною речовиною, обіг якої обмежено - амфетаміном. Середній кількісний відсотковий вміст амфетаміну в речовині масою 8,5789 г. становить 44,1%, відповідно маса амфетаміну в ній становить 3,7833 г., що відповідає великим розмірам психотропної речовини.

Таким чином, ОСОБА_8 органами досудового розслідування обвинувачувався у   вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК, а саме: у незаконному придбанні, зберіганні, перевезенні з метою збуту, а також у збуті психотропних речовин, у великому розмірі, за попередньою змовою групою осіб.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 20 квітня 2017 року залишено без змін.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які  їх подали

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотні порушення кримінального процесуального закону,  неправильне застосування кримінального закону, вважає, що суд безпідставно виправдав обвинувачених ОСОБА_8 і ОСОБА_7 , не дав належної оцінки здобутим доказам, не дослідив ці докази з точку зору допустимості, достатності та взаємозв`язку. Вважає, що висновки суду про те, що проведені оперативні закупки є провокацією злочину, є необґрунтованими, оскільки  ці закупки проведені у відповідності до вимог чинного кримінального процесуального закону. Крім того, ухвала суду апеляційної інстанції, на думку прокурора, є необґрунтованою, невмотивованою та не відповідає вимогам ст. 419 КПК. У зв`язку з чим, прокурор просить скасувати як вирок, так і ухвалу суду апеляційної інстанції, призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу та просив скасувати ухвалу апеляційного суду з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

Захисник  ОСОБА_6 просив залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а судові рішення щодо ОСОБА_7 , ОСОБА_8 без зміни, посилаючись на їх законність та обґрунтованість.

Виправдані ОСОБА_7 та ОСОБА_8 заперечили проти задоволення касаційної скарги прокурора, просили залишити цю скаргу без задоволення, а судові рішення без зміни.

Мотиви Суду

Заслухавши учасників провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та доводи викладені у касаційній скарзі, суд дійшов наступних висновків.

Згідно з ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, а також наявність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати й визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК, підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є лише: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

При вирішенні питання про наявність зазначених у ч. 1 цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412-414 КПК.

Згідно зі ст. 94 КПК суд під час прийняття відповідного процесуального рішення за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, повинен оцінювати кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - із точки зору достатності та взаємозв`язку.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

Згідно з п. 1 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина виправдувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення, пред`явленого особі й визнаного судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого із зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження та копії вироку, суд першої інстанціївиправдав ОСОБА_7 за ч. ч. 1, 2  ст.  307, ч. 1 ст. 309 КК та ОСОБА_8 зач. 2  ст.  307 КК за недоведеністю вчинення ними вказаних злочинів на підставі                       п. 2 ч. 1 ст. 373 КПК.

Зокрема, своє рішення суд першої інстанції обґрунтував тим, що, у відповідності до ст. 368 КПК, суд не вважає беззаперечно встановленими факти того, що обвинувачені ОСОБА_7 та ОСОБА_8 вчинили ці злочини, оскільки в судовому засіданні встановлено, що покупець психотропних речовин ОСОБА_10 перебував під безпосереднім впливом та під контролем правоохоронних органів, Служби безпеки України та прокуратури Київської області, на вказівку яких виступив ініціатором та підбурювачем ОСОБА_7 придбати для нього амфетамін, покупець ОСОБА_10 діяв за пропозицією оперативних працівників, тобто фактично мала місце провокація правоохоронних органів.

Не погоджуючись з вказаним вироком суду, прокурор подав апеляційну скаргу, в якій просив вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від                      20 квітня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд кримінального провадження в суді першої інстанції.

Своє прохання прокурор обґрунтовував тим, що під час судового слідства було встановлено достатньо доказів винуватості ОСОБА_7 та ОСОБА_8 у вчиненні злочинів,  суд першої інстанції неправомірно визнав недопустимими доказами заяву                ОСОБА_9 про незаконне зберігання, придбання та збут наркотичних засобів (психотропних речовин) ОСОБА_7 у зв`язку із відсутністю дати її написання, протокол обшуку від 24 грудня 2015 року, проведеного за місцем роботи                       ОСОБА_7 , оптичні носії інформації та протоколи негласних слідчих (розшукових) дій, висновки судово-хімічних експертиз.

На думку прокурора, до вказаних висновків, суд першої інстанції прийшов помилково. Прокурор зазначав, що судом першої інстанції не в повному обсязі було досліджено оптичні диски, як додатки до протоколів про проведення негласних (слідчих) розшукових дій – аудіо-відеоконтролю особи. Також зазначав, що посилання суду першої інстанції на те, що проведені у провадженні оперативні закупки є провокацією, - необґрунтовані, оскільки судом не було проаналізовано фактичні та правові позиції, які б дали можливість розділити поняття провокації злочину та його фактичного вчинення.

Прокурор також зазначив, що ОСОБА_7 в суді першої інстанції визнав свою вину у вчиненні злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, повністю. На думку прокурора, всі докази у вказаному кримінальному провадженні є належними та допустимими і такими, що доводять винуватість обвинувачених, однак судом першої інстанції не було надано їм належної оцінки.

Так, відповідно до ст. 419 КПК ухвала суду апеляційної інстанції, має містити короткий зміст вимог апеляційної скарги, узагальнені доводи особи, яка її подала, мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався, а також висновку суду апеляційної інстанції по суті вимог апеляційної скарги.

Проте, на думку колегії судді,  належної  оцінки вказаним доказам апеляційний суд не надав та, у порушення вимог ст. 419 КПК, при розгляді апеляційної скарги прокурора дійшов передчасного висновку щодо законності вироку суду першої інстанції стосовно ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , залишивши його без змін.

Так, вирок, постановлений іменем України, є найважливішим актом правосуддя і до його постановлення належить підходити з винятковою відповідальністю, суворо додержуючись вимог статей 370-374 КПК.

Кримінальний процесуальний закон (ст.373 КПК) розрізняє два види вироків: обвинувальний та виправдувальний. При цьому виправдувальний вирок ухвалюється за наявності однієї з таких підстав: не доведено, що вчинено кримінальне правопорушення, в якому обвинувачується особа; не доведено, що кримінальне правопорушення вчинене обвинуваченим; не доведено, що в діянні обвинуваченого є склад кримінального правопорушення.

Виправдувальний вирок також ухвалюється при встановленні судом підстав для закриття кримінального провадження, передбачених п.п. 1, 2 ч. 1 ст. 284 КПК.

Згідно з вимогами ст. 374 КПК у мотивувальній частині виправдувального вироку зазначаються формулювання обвинувачення, яке пред`явлене особі і визнане судом недоведеним, а також підстави для виправдання обвинуваченого з зазначенням мотивів, з яких суд відкидає докази обвинувачення , а у резолютивній його частині має бути зазначено рішення про визнання особи невинуватим у пред`явленому обвинуваченні та про його виправдання.

Своє рішення про виправдання ОСОБА_7 та ОСОБА_8 суд першої інстанції обґрунтував тим, що  мала місце провокація (підбурювання) особи на скоєння злочину службовими особами правоохоронних органів, з чим, у свою чергу, погодився й апеляційний суд.

Втім, колегія суддів зазначає, що такі висновки суду першої та апеляційної інстанції є передчасними та необґрунтованими, оскільки для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв.

Так, для визначення провокації злочину Європейський суд встановив, зокрема, такі критерії: чи були дії правоохоронних органів активними, чи мало місце з їх боку спонукання особи до вчинення злочину, наприклад, прояв ініціативи у контактах з особою, повторні пропозиції, незважаючи на початкову відмову особи, наполегливі нагадування, підвищення ціни вище середньої; чи був би скоєний злочин без втручання правоохоронних органів; вагомість причин проведення оперативної закупівлі, чи були у правоохоронних органів об`єктивні дані про те, що особа була втягнута у злочинну діяльність і ймовірність вчинення нею злочину була суттєвою.

Європейський суд з прав людини зазначав, що коли сторона захисту висуває версію провокації, необхідно встановити, чи був би злочин вчинений без втручання органів влади. Підбурювання стається, коли відповідні агенти - співробітники сил правопорядку або особи, що діють за їхніми інструкціями, - не обмежуються лише розслідуванням злочинної діяльності у переважно пасивній манері, а справляють такий вплив на особу, що спонукає її до вчинення злочину, який інакше не був би вчинений, з метою уможливити викриття злочину, отримання доказів і пред`явлення обвинувачення.

При вирішенні цього питання, суди мають брати до уваги більш широке коло обставин, ніж поведінка та висловлювання учасників безпосередньо під час події, яку захист вважає наслідком провокації, а обвинувачення - допустимим методом розслідування. Характер тиску або іншого способу підбурити особу до вчинення злочину, є лише одним з факторів, який має значення в цьому контексті.

Визначаючи, чи було розслідування "переважно пасивним", необхідно також дослідити причини, які стали підставою негласної операції, та поведінку органів влади при її проведенні.

Перш за все, має бути встановлено, чи існувала об`єктивна підозра, що особа займається злочинною діяльністю або схильна до вчинення злочину. Будь-яка попередня інформація про наявний злочинний намір має давати можливість її перевірити, і органи влади мають бути здатні у будь-який час довести, що вони мали достатні підстави для проведення негласної операції.

Європейський суд з прав людини також підкреслював необхідність чіткої процедури санкціонування таких заходів розслідування, а також належного контролю над їх здійсненням, і визнавав порушення статті 6 Конвенції, якщо рішення про дозвіл на проведення операції містило дуже мало інформації щодо підстав її проведення.

Для відмежування провокації від допустимої поведінки правоохоронних органів Європейський суд з прав людини виробив ряд критеріїв, такі як: a) змістовний критерій, b) процесуальний критерій.

При цьому під змістовним критерієм розуміється наявність/відсутність суттєвих змістовних ознак, притаманних провокації правоохоронних органів, а під процесуальним - наявність у суду можливості перевірити відомості про ймовірну провокацію під час судового засідання з дотриманням принципів змагальності та рівності сторін.

У рішенні "Матановіч проти Хорватії" ЄСПЛ зазначив, що "підбурювання, за змістом кримінального процесуального закону, мало б місце тільки тоді, коли таємний агент перед тим, … як було прийнято рішення про закупку і продаж наркотиків разом з іншими співвиконавцями злочину, неодноразово б заохочував [обвинуваченого] до вчинення злочину (або сприяв утвердженню у прийнятті такого початкового рішення обвинуваченим). Втім, докази ясно показують, що така пропозиція була лише загальним абстрактним виразом готовності таємного агента платити певну суму грошей за поставлені наркотики, після чого скаржник добровільно продовжував спілкуватися з ним, щоб отримати особисту користь від абстрактної готовності "покупця" [купувати наркотики]. Звернення таємного агента в даному випадку не було обов`язковою умовою для злочинної діяльності скаржника, тобто дія, яку б в іншому випадку він би не вчинив. Навпаки, суди дійшли до висновку, що навіть без [агентів під прикриттям] він мав намір вчинити злочин, за який він був засуджений".

У своєму рішенні "Банніков проти Росії" на обґрунтування факту порушення вимог пункту 1 статті 6 Конвенції про захист прав та основоположних свобод ЄСПЛ посилається на своє рішення "Худобін проти Російської Федерації", "Тейшейро де Кастро проти Португалії", однак зміст цих рішень зводиться до вислову "не було б скоєно, як би не було спровоковано".

Отже, згідно практики Європейського суду з прав людини, зокрема у справах "Банніков проти Російської Федерації" від 04 листопада 2010 року, "Веселов та інші проти Російської Федерації" від 02 жовтня 2010 року, "Раманаускас проти Литви" від 05 лютого 2008 року застосування особливих методів ведення слідства - зокрема, агентурних методів - саме по собі не може порушувати право особи на справедливий суд. Ризик провокації з боку працівників правоохоронних органів, викликаний вказаними методами, означає, що їх використання повинно бути суворо регламентованим. Для застосування цих методів у правоохоронних органів мають бути докази на підтвердження аргументу схильності особи до вчинення злочину.

Перевіркою матеріалів провадження щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 встановлено, що слідчими суддями надавались дозволи на проведення негласних слідчих дій з приводу оперативної закупівлі психотропної речовини у ОСОБА_11 .

Крім того, досліджуючи питання провокації, суд мав проаналізувати всі обставини справи з огляду на критерії, які дозволяють відокремити правомірну діяльність з розслідування злочину від провокації.

У провадженні щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_8 суд першої інстанції обмежився лише констатацією наявністю в діях правоохоронців ознак провокації.

Висновки суду про те, що у провадженні мала місце провокація злочинів, оскільки 28.10.2015 ОСОБА_10 ( ОСОБА_9 ) було надано письмову згоду на залучення до конфіденційного співробітництва та проведення інших негласних слідчих (розшукових) дій органу досудового розслідування, а вже 12.11.2015 року за його наполяганням - обвинувачений ОСОБА_7 поїхав купувати психотропну речовину у ОСОБА_12  є незрозумілими, неаргументованими та неспроможними.

Оскільки ні судом першої, ні судом апеляційної інстанції не обґрунтовано та належним не мотивовано тверджень про те, що участь покупця у негласних слідчих розшукових діях у вказаний у вироку проміжок часу, є безумовною ознакою провокації. А посилання у вироку на те, що в звичайних умовах, без підбурювання свідка, обвинувачені не вчинили б інкримінованих їм злочинів, тобто мала місце провокація, - нічим іншим не підтверджується.

Сам по собі факт притягнення особи, якою надано згоду на залучення до конфіденційного співробітництва - ОСОБА_10 , до кримінальної відповідальності, не може свідчити про безумовну наявність провокації злочину з боку правоохоронних органів. Для оцінки факту наявності провокації суду слід провести розмежування між підбурюванням до вчинення злочину та з`ясувати чи змушували заявника до скоєння злочину. Так, при вирішенні питання про наявність активної провокації суду необхідно було врахувати й реакцію самих обвинувачених                 ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на пропозицію покупця, встановити, що роль правоохоронних органів була дійсно надмірною, а роль агента була визначаючим фактором.

Серед іншого, для визначення реакції ОСОБА_7 та ОСОБА_8 на пропозицію покупця щодо придбання психотропних речовин, суду необхідно було належним чином дослідити й сукупність зібраних у провадженні доказів, зокрема, оцінити та зважити на інформацію, отриману за результатами проведення негласних слідчих дій.  Так, в результаті проведення негласних слідчих (розшукових) дій у кримінальному провадженні  щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 було розсекречено матеріали та магнітні носії інформації, які отримані визнано речовими доказами та долучено їх до матеріалів кримінального провадження.

Верховний Суд вважає, що суд першої інстанції передчасно та з формальних підстав прийшов до висновку, що вказані оптичні диски та носії інформації є недопустимими доказами, так як вони належним чином не упаковані та у встановленому законом порядку не підписані.

Зважаючи на наведене, касаційний суд, оцінивши обставини справи, вважає, що апеляційний суд не звернув уваги та не перевірив ймовірність факту, що правоохоронні органи, так би мовити, "приєдналась" до злочинної діяльності , а не спровокували її, як про це зазначено у рішенні  ЄСПЛ від 24 червня 2008 року у справі "Мілінієне проти Литви", а саме факту того, що дії працівників правоохоронних органів знаходились в межах оперативної роботи, а не були провокаційними.

Крім того, необґрунтованими є посилання суду першої інстанції на провокацію стосовно ОСОБА_13 , оскільки як вбачається з матеріалів провадження та, за обставин встановлених судом, ОСОБА_13 та агент ОСОБА_10 у безпосередніх взаємовідносинах один з одним не перебували. Таким чином, висновки суду першої інстанції про наявність провокації  суперечать висунутому обвинуваченню та встановленим судом обставинам.

Апеляційний суд жодним чином не дослідив обґрунтованості цього висновку з погляду критеріїв, зазначених вище, і у відповідь на доводи обвинувачення обмежився лише шаблонним формулюванням, що вони не були підтверджені під час апеляційного розгляду, без жодного посилання на конкретні обставини і докази, на підставі яких апеляційний суд дійшов цього висновку.

Передчасними колегія суддів вважає висновки суду про визнання недопустимими доказами висновків експертиз, оскільки прокурор не надав суду письмового доказу про звернення до слідчого судді з клопотаннями про накладення арешту на вилучене під час затримання ОСОБА_7 та ОСОБА_13  майно, а саме: психотропну речовину, яка пізніше була визнана речовим доказом, приєднана до матеріалів кримінального провадження та стала предметами і підставою для проведення вказаних експертиз.

Так, згідно з ч. 1 ст. 237 КПК предмети, які вилучені законом з обігу, підлягають вилученню незалежно від їх відношення до кримінального провадження.

Оскільки, амфетамін є психотропною речовиною, яка обмежена в обігу, дана речовина не може вважатись тимчасово вилученим майном, а отже не потребує звернення до слідчого судді з клопотанням про накладення арешту на майно.

Таким чином, висновки суду про те, що в кримінальному провадженні відсутні предмет та засоби для вчинення злочину, які є складовою частиною об`єктивної сторони складу злочинів, внаслідок чого обвинувачені підлягають виправданню, є неспроможними.

Отже, під час розгляду судом апеляційної інстанції було допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами ст. 438 ч. 1 п. 1 КПК є підставою для скасування такого рішення. За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора - задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, перевірити усі доводи як апеляційної скарги, так і інші доводи касаційної скарги прокурора щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 , в тому числі і щодо наявності у їх діях складу кримінальних правопорушень, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, та ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись статтями433, 434, 436 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Київської області від 11 жовтня 2017 року щодо ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                              ОСОБА_2                             ОСОБА_3