Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

11 липня 2019 року

м. Київ

Справа № 263/206/14-к

Провадження № 51 – 1216 км 19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,

суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання                           ОСОБА_4 ,

прокурора                                                               ОСОБА_5 ,

захисника засудженого ОСОБА_6              адвоката ОСОБА_7 ,

розглянув в судовому засіданні кримінальне провадження, внесене в Єдиний реєстр досудових розслідувань за № 12013050770001153 від 03 березня 2013 року щодо

ОСОБА_6 ,

ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Оленєгорськ Мурманської області Російської Федерації, громадянина України, зареєстрованого та проживаючого за адресою: АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

за ст. 121 ч. 1, ст. 125 ч. 2 КК України,

за касаційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_6 – адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 на вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2017 року і вирок Донецького апеляційного суду від     11 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 та касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_10 на вирок Донецького апеляційного суду від 11 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 .

Зміст судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Жовтневого районного суду міста Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2017 року ОСОБА_6 засуджено:

-          за ст. 121 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;

-          за ст. 122 ч. 1 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України ОСОБА_6 призначено остаточне покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі статей 75, 76 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком на 2 роки і на нього покладено відповідні обов`язки.

До набрання вироком законної сили ОСОБА_6 залишено запобіжний захід у вигляді особистої порука заслуженого тренера України з водного поло ОСОБА_11 .

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_12 у рахунок відшкодування витрат на лікування 5871,97 гривні, відшкодування моральної шкоди в розмірі 100 000 гривень.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь ОСОБА_13 5000 гривень в рахунок відшкодування моральної шкоди.

Стягнуто з ОСОБА_6 на користь Маріупольської міської ради 5088,88 гривень відшкодування витрат на стаціонарне лікування ОСОБА_12 та ОСОБА_13 .

Прийнято рішення щодо речових доказів.

За обставин детально наведених у вироку місцевого суду ОСОБА_6 визнано винним та засуджено за те, що він 02 березня 2013 року умисно завдав потерпілому         ОСОБА_12 тілесне ушкодження, небезпечне для життя в момент заподіяння, та умисно завдав потерпілому ОСОБА_13 умисне середньої тяжкості тілесне ушкодження, тобто кримінальних правопорушень, передбачених ст. 121 ч. 1,                       ст. 122 ч. 1 КК України.

Вироком Донецького апеляційного суду від 11 січня 2019 року вирок Жовтневого районного суду м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2017 року щодо     ОСОБА_6 скасовано та ухвалено новий вирок, яким ОСОБА_6 визнано винним у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ст. 121 ч. 1, ст. 125 ч. 2 КК України та призначено йому покарання:

- за ст. 121 ч. 1 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років;

- за ст. 125 ч. 2 КК України у виді обмеження волі на строк 2 роки.

На підставі ст. 70 ч. 1 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 призначено остаточне покарання  у виді позбавлення волі на строк 5 років.

За ст. 125 ч. 2 КК України кримінальне провадження закрито у зв`язку з закінченням строків давності, передбачених ст. 49 КК України.

Строк відбуття покарання вказано обчислювати з моменту затримання ОСОБА_6 .

В решті вирок залишено без зміни.

Вимоги касаційних скарг, узагальнені доводи осіб, які їх подали, а також короткий зміст поданих заперечень

У касаційній скарзі прокурор просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 змінити, виключити посилання на ст. 70 ч. 1 КК України при призначенні ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів та в решті залишити його без зміни. Вважає, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, оскільки, закривши кримінальне провадження за ст. 125 ч. 2 КК України на підставі ст. 49 КК України, призначив ОСОБА_6 покарання за сукупністю злочинів, передбачених ст. 121 ч. 1, ст. 125 ч. 2 КК України на підставі ст. 70 ч. 1 КК України. При цьому така зміна вироку апеляційного суду, на думку, прокурора не вплине на остаточний розмір призначеного ОСОБА_6 покарання.

В доповненнях до касаційної скарги прокурора заступник прокурора Донецької області ОСОБА_14 , які надійшли на електронну адресу Верховного Суду 11 липня 2019 року та які за своїм змістом є змінами до касаційної скарги прокурора, вказує на неправильне застосування кримінального закону та істотні порушення вимог кримінального  процесуального закону, посилаючись на ст.ст. 49, 74 КК України та ст.ст. 285-288 КПК України, просить скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Проте, відповідно до вимог ст.ст. 433, 403 ч. 4 КПК України внесення змін до касаційної скарги, які тягнуть за собою погіршення становища засудженого за межами строків на касаційне оскарження не допускається. За таких обставин, вказані доповнення заступника прокурора області, враховуючи, що в них ставиться питання про погіршення становища засудженого і вони подані поза межами строків на касаційне оскарження, розгляду в касаційній інстанції не підлягають.

В касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_8 просить вироки судів обох інстанцій щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Не погоджується із висновками судів про те, що    ОСОБА_6 умисно наніс потерпілим тілесні ушкодження, вказуючи на те, що він, перебуваючи у стані необхідної оборони, не перевищив її меж, оскільки захищався від скоєного на нього нападу. Зазначає, що така версія подій не розглядалася судами та обґрунтування рішення про те з яких підстав вона не взята до уваги у вироках судів не наведено. Вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 374 ч. 3 КПК України, оскільки в мотивувальній його частині не зазначено формулювання нового обвинувачення, визнаного апеляційним судом доведеним, оскільки у вироку апеляційного суду на зазначено мотиви неврахування окремих доказів, які підтверджують версію сторони захисту щодо обставин події, як і не містить належного обґрунтування мотивів зміни обвинувачення. Вважає, що судом апеляційної інстанції  в порушення вимоги ст.ст. 23, 94, 370, 404 КПК України, дано іншу оцінку доказам, які були ним досліджені вибірково і поверхнево. Також вказує на ряд інших істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, допущених судами обох інстанцій, які, на його думку, є підставами для скасування вироків судів. Покарання призначене ОСОБА_6 вважає необґрунтовано суворим і таким, що не відповідає тяжкості вчинених ним кримінальних правопорушень та його особі.

В доповненнях до касаційної скарги захисник вказує на те, що в травні 2017 року неуповноважена посадова особа – прокурор ОСОБА_15 за відсутності підтвердження його повноважень у матеріалах провадження змінив обвинувачення ОСОБА_6 , склавши і підписавши новий обвинувальний акт, на підставі якого було постановлено незаконний обвинувальний вирок щодо ОСОБА_6 .

В касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 - адвокат ОСОБА_9 просить вирок апеляційного суду щодо ОСОБА_6 скасувати та призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вважає, що вирок апеляційного суду не відповідає вимогам ст.ст. 370, 374, 420 КПК України, в якому не надано належної правової оцінки всім доводам апеляційних скарг сторони захисту, а його висновки обґрунтовані суперечливими показаннями потерпілих та висновками судово-медичних експертиз. Вказує на те, що саме потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідок ОСОБА_16 напали на ОСОБА_6 і він лише захищався від їх нападу.  Вважає, що апеляційним судом допущені істотні порушення вимог процесуального закону та неправильно застосовано закону України про кримінальну відповідальність, які є підставами для скасування вироку апеляційного суду.

Захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_9 до початку касаційного розгляду подав клопотання, в якому просить залишити його касаційну скаргу без розгляду, оскільки засуджений ОСОБА_6 попросив його відкликати її, проте доказів того, що засуджений ОСОБА_6 надав згоду на відмову від касаційної скарги захисник до клопотання не додав.

В запереченнях на касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_8 вказує на необґрунтованість її змісту щодо мотивів вимоги про зміни вироку апеляційного суду з врахуванням наявних порушень закону, наведених ним в його касаційній скарзі.

Заперечень від інших учасників судового провадження не надходило.

Позиції учасників судового провадження

Захисник ОСОБА_7 підтримав доводи касаційних скарг захисників та не заперечував проти доводів касаційної скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційних скарг захисників та частково підтримав касаційну скаргу прокурора, просив скасувати вирок апеляційного суду і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Заслухавши суддю-доповідача, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційних скарг, колегія суддів дійшла до наступних висновків.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до положень ст. 420 КПК України суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції і ухвалює свій вирок у разі: необхідності застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідності застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання.

Крім того, відповідно до частини другої цієї статті у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в апеляційному порядку, не виконав зазначені вимоги процесуального закону за апеляційними скаргами захисників засудженого ОСОБА_6 – адвокатів ОСОБА_9 , ОСОБА_8 , прокурора та потерпілих з огляду на наступне.

З матеріалів кримінального провадження вбачається, що вирок суду першої інстанції оскаржувався захисниками засудженого ОСОБА_6 з підстав невідповідності висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження, суть апеляційних скарг яких зводилася до того, що, за версією сторони захисту,     ОСОБА_6 перебував у стані необхідної оборони, не перевищуючи їх меж, у зв`язку із чим, посилаючись на ст. 36 ч. 5 КК України, порушували питання про скасування вироку суду першої інстанції за відсутністю в його діях складів злочинів, передбачених               ст. 121 ч. 1, ст. 122 ч. 1 КК України.

Проте, апеляційний суд, надаючи свою оцінку доказам, наявним у кримінальному провадженні щодо обставин події, що сталася 02 березня 2013 року за участю      ОСОБА_6 та потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 не перевірив та не дав відповідей на такі доводи апеляційних скарг захисників в розумінні положень                   ст. 36 ч. 5 КК України та рішення по суті таких вимог апеляційних скарг захисників не прийняв.

Безпосередність дослідження доказів означає звернену до суду вимогу закону про дослідження ним всіх зібраних у конкретному кримінальному провадженні доказів шляхом допиту обвинувачених, потерпілих, свідків, експерта, огляду речових доказів, оголошення документів, відтворення звукозапису і відеозапису тощо. Ця засада кримінального судочинства має значення для повного з`ясування обставин кримінального провадження та його об`єктивного вирішення. Безпосередність сприйняття доказів дає змогу суду належним чином дослідити і перевірити їх як кожний доказ окремо, так і у взаємозв`язку з іншими доказами, здійснити їх оцінку за критеріями, визначеними у частині 1 статті 94 КПК України, і сформувати повне та об`єктивне уявлення про фактичні обставини конкретного кримінального провадження.

Відповідно до ст. 23 КПК України суд досліджує докази безпосередньо. Показання учасників кримінального провадження суд отримує усно. Не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом. Суд може прийняти як доказ показання осіб, які не дають їх безпосередньо в судовому засіданні, лише у випадках, передбачених цим Кодексом.

Стаття 95 КПК України передбачає, що суд може обґрунтувати свої висновки лише на показаннях, які він безпосередньо сприймав під час судового засідання або отриманих у порядку, передбаченому статтею 225 цього Кодексу.

Недотримання засади безпосередності призводить до порушення інших засад кримінального провадження: презумпція невинуватості та забезпечення доведеності вини, забезпечення права на захист, змагальність сторін та свобода в поданні ними своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості (пункти 10, 13, 15 статті 7 КПК України). Тому засада безпосередності виступає необхідним елементом процесуальної форми судового розгляду, недотримання її судом, виходячи зі змісту частини другої статті 23 та статті 86 цього Кодексу, означає, що докази, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, не можуть бути визнані допустимими і враховані при постановленні судового рішення судом, крім випадків, передбачених зазначеним Кодексом, а отже, судове рішення, відповідно до статті 370 цього Кодексу, не може бути визнано законним і обґрунтованим і, згідно з частиною першою статті 412 КПК України, підлягає скасуванню.

Апеляційний суд, незважаючи на такі вимоги процесуального закону, надав свою оцінку доказам кримінального провадження, у вироку послався на показання свідків ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , ОСОБА_20 , ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 , яких він безпосередньо не допитував і їх показання не сприймав під час судового засідання.

Крім того, зробивши свої висновки про те, що прямий умисел у діях ОСОБА_6 на заподіяння тілесних ушкоджень підтверджується наведеними у вироку показаннями потерпілих ОСОБА_12 , ОСОБА_13 та свідка ОСОБА_16 , апеляційний суд у вироку зазначив їх показання, які ними апеляційному суду не надавалися. Вказані у вироку апеляційного суду показання цих осіб ними надавалися під час розгляду кримінального провадження судом першої інстанції та з врахуванням вимог ст.ст. 23, 94 КПК України не могли без їх безпосереднього сприйняття бути покладені в основу обвинувального вироку. З аудіозапису судового засідання суду апеляційної інстанції від 08 січня 2019 року вбачається, що вказані особи допитувались апеляційним судом, проте ні потерпілі ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ні свідок ОСОБА_16 не надавали показань щодо обставин події, про які зазначено у вироку апеляційного суду та з яких можна було б встановити наявність умислу у ОСОБА_6 на заподіяння тілесних ушкоджень потерпілим.

Послався у вироку апеляційний суд і на показання засудженого ОСОБА_6 , який апеляційним судом щодо обставин подій конфлікту між ним та потерпілими також безпосередньо не допитувався, а зазначені у вироку апеляційного суду показання були дані ОСОБА_6 в суді першої інстанції.

Також в порушення вимог ст. 374 КПК України апеляційний суд не зазначив у своєму вироку нове формулювання обвинувачення ОСОБА_6 визнане апеляційним судом доведеним за ст. 121 ч. 1, ст. 125 ч. 2 КК України із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини і мотивів кримінального правопорушення.

Отже, в цій частині доводи касаційних скарг захисників є обґрунтованими та підлягають задоволенню.

Обґрунтованими є і доводи касаційних скарг захисника ОСОБА_8 та прокурора щодо невідповідності резолютивної частини вироку апеляційного суду вимогам процесуального закону встановленим до неї з огляду на наступне.

Так, апеляційний суд своїм вироком скасував вирок Жовтневого районного суду              м. Маріуполя Донецької області від 20 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 та ухвалив новий вирок. Цим вироком ОСОБА_6 визнано винним за ст. 121 ч. 1, ст. 125 ч. 2 КК України, призначено йому покарання за цими статтями та на підставі ст. 70 КК України визначено йому остаточне покарання за сукупністю злочинів, після чого застосовано ст. 49 КК України та закрито кримінальне провадження за ст. 125 ч. 2 КК України.

Проте, такий порядок застосування закону України про кримінальну відповідальність не є вірним, оскільки після визнання ОСОБА_6 винним за ст. 125 ч. 2 КК України апеляційний суд, встановивши, що строки давності притягнення його до кримінальної відповідальності за цією статтею відповідно до ст. 49 КК України сплили, керуючись положеннями ст. 417 КПК України, він мав скасувати обвинувальний вирок і закрити кримінальне провадження в цій частині. Після чого, визнавши ОСОБА_6 винним за ст. 121 ч. 1 КК України, апеляційний суд мав би призначити йому покарання за вказаною статтею без застосовування положення ст. 70 КК України, які визначають правила призначення покарання за сукупністю злочинів, оскільки за ст. 125 ч. 2 КК України кримінальне провадження вже було б закрито.

Крім того, не є вірним використання у вироку апеляційного суду одночасного  формулювання про те, що вирок суду першої інстанції скасовується з постановленням нового вироку і залишенням його в іншій частині без зміни, без уточнення в якій саме частині вирок скасовується, в якій частині постановляється новий вирок та в якій його частині він залишається апеляційним судом без зміни.

В порядку частини 2 статті 433 КПК України, колегія суддів також встановила, що вирок апеляційного суду не містить рішення по суті вимог апеляційних скарг захисників, прокурора та потерпілих, що є порушенням вимог кримінального процесуального закону та підставою для скасування вироку.

Отже, під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, що у відповідності з вимогами            ст. 438 ч. 1 п.п. 1, 2 КПК України є підставами для скасування такого рішення.

За таких обставин, вирок апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційні скарги захисників та прокурора – задоволенню частково.

При новому розгляді в суді апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог ст.ст. 22, 23, 94, 95 КПК України, перевірити доводи апеляційних скарг захисників щодо відсутності у діях ОСОБА_6 складів злочинів на підставі ст. 36 ч. 5 КК України, доводи апеляційних скарг потерпілих та прокурора, а також інші доводи касаційних скарг захисників, в тому числі і щодо суворості призначеного ОСОБА_6 покарання, дослідити обставини кримінального провадження, керуючись законом, оцінити докази з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, після чого ухвалити законне й обґрунтоване судове рішення.

Керуючись ст.ст. 436, 438 КПК України, п. 15 розділу ХІ "Перехідні положення" КПК України в редакції Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VІІІ, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги захисників засудженого ОСОБА_6 – адвокатів ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, - ОСОБА_10 задовольнити частково.

Вирок Донецького апеляційного суду від 11 січня 2019 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.

Постанова Верховного Суду є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1 |ОСОБА_2 |ОСОБА_3 |