Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

11 липня 2019 року

м. Київ

справа № 215/5416/17

провадження № 51-8195 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                      ОСОБА_1 ,

суддів                                                   ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,

прокурора                                          ОСОБА_5

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу першого заступника прокурора Дніпропетровської області на вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2018 року у кримінальному провадженні за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 12 грудня 2017 року за ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 263, ст. 395, ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Тернівського районного суду м. Кривого Року Дніпропетровської області від 19 лютого 2018 року ОСОБА_6 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 2 ст. 185 КК України - на строк 3 роки;

- за ч. 3 ст. 185 КК України – на строк 5 років;

- за ч. 2 ст. 289 КК України – на строк 5 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 12 грудня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців.

Вироком Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2018 року вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання. Постановлено новий вирок, яким    ОСОБА_6 засуджено до покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК України - у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 289 КК України -   у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного покарання частково приєднано невідбуте покарання за вироком від 12 грудня 2017 року та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

В решті вирок залишено без зміни.

За вироком суду ОСОБА_6 визнаний винуватим у тому, що він 10 червня 2017 року приблизно о 02:00 год. у м. Кривому Розі повторно, умисно, таємно викрав акумулятор з автомобіля ВАЗ 2101, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_7 матеріальну шкоду на суму 1050,66 грн. Він же 25 серпня 2017 року приблизно о 16:00 год. умисно, таємно, повторно викрав велосипед, що належав ОСОБА_8 , чим завдав потерпілому шкоди на суму 2900 грн.

Також ОСОБА_6 таємно, повторно, шляхом проникнення до житла та інших приміщень,  здійснив ряд крадіжок у м. Кривому Розі та викрав: 25 червня 2017 року майно потерпілого ОСОБА_9 на суму 3266,33 грн.; 03 вересня 2017 року майно потерпілої ОСОБА_10 на суму 2158,82 грн.; 22 вересня 2017 року майно потерпілої ОСОБА_11 на суму 5650,73 грн.; 23 вересня 2017 року майно потерпілої ОСОБА_12 на суму 533 грн.; 15 серпня 2017 року майно потерпілого ОСОБА_13 на суму 2125 грн.; 13 жовтня 2017 року майно потерпілого ОСОБА_14 на суму 5857,09 грн.; 14 жовтня 2017 року майно потерпілого ОСОБА_15 на суму 2966,91 грн.; 22 жовтня 2017 року майно потерпілого ОСОБА_16 на суму 2832,48 грн.; 23 жовтня 2017 року майно потерпілого ОСОБА_17 на суму 600 грн. та майно потерпілого ОСОБА_18 на суму 6112,16 грн.; 24 жовтня 2017 року майно потерпілого ОСОБА_19 на суму 15 327,03 грн.

Крім того, 15 жовтня 2017 року приблизно о 04:00 год. ОСОБА_6 таємно, повторно незаконно заволодів транспортним засобом, а саме мопедом "Мустанг МТ 49-1", чим завдав потерпілому ОСОБА_20 матеріальну шкоду на суму 9453,50 грн.

Вимоги касаційної скарги та доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор просить змінити вирок апеляційного суду в частині  призначення покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України. Зазначає, що апеляційний суд при призначенні покарання за сукупністю злочинів на підставі зазначеної норми закону неправильно вказав принцип призначення покарання, а саме, шляхом часткового приєднання невідбутого покарання за вироком від 12 грудня 2017 року, замість призначення його шляхом повного чи часткового складання покарань, чим допустив неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Позиції інших учасників судового провадження

Прокурор у судовому засіданні підтримав скаргу частково, просив скасувати вирок апеляційного суду внаслідок порушення цим судом вимог кримінального процесуального закону, а саме ст. 374 КПК України, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви суду

Згідно ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 ,кваліфікація його дій, вид та розмір призначеного апеляційним судом покарання за кожним конкретним злочином окремо у касаційному порядку не оскаржуються. При перевірці доводів, наведених у касаційній скарзі, колегія суддів виходить із фактичних обставин, встановлених місцевим та апеляційним судами.

Твердження прокурора у касаційній скарзі щодо неправильного застосування судом апеляційної інстанції закону України про кримінальну відповідальність, а саме ч. 4 ст. 70 КК України заслуговують на увагу.

Переглядаючи кримінальне провадження, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про неправильне застосування місцевим судом вимог ч. 1 ст. 70 КК України, скасував вирок цього суду в частині призначеного покарання та постановив свій вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за кожен злочин окремо, за сукупністю злочинів на підставі ч. 1 ст. 70 КК України, а також на підставі ч. 4 ст. 70 цього Кодексу.

Проте, апеляційний суд допустився помилки при застосуванні вимог ч. 4 ст. 70 КК України.

Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України, якщо після постановлення вироку в справі буде встановлено, що засуджений винен ще і в іншому злочині, вчиненому ним до постановлення попереднього вироку, суд призначає покарання шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим або шляхом повного чи часткового складання призначених покарань.

У той же час ч. 1 ст. 71 КК України передбачає, що якщо засуджений після постановлення вироку, але до повного відбуття покарання вчинив новий злочин, суд до покарання, призначеного за новим вироком, повністю або частково приєднує невідбуту частину покарання за попереднім вироком.

Суд апеляційної інстанції при призначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ч. 4 ст. 70 КК України до призначеного ОСОБА_6 покарання частково приєднав невідбуте покарання за вироком від 12 грудня 2017 року, тобто норму закону, яка підлягає застосуванню зазначив вірно, а фактично застосував принцип призначення покарання за сукупністю вироків, передбачений ст. 71 КК України. І хоча суд касаційної інстанції погоджується з остаточно визначеним розміром призначеного покарання та вважає його відповідним вимогам статей 50, 65 КК України, проте  допущені порушення під час викладення судового рішення є неприйнятним, а тому вирок апеляційного суду в цій частині слід змінити. Відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України застосувати принцип часткового складання покарань, призначених за  останнім вироком та за вироком від 12 грудня 2017 року, і остаточно призначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

Таке виправлення не змінює судове рішення, не погіршує жодним чином становище засудженого та не виходить за межі вимогкасаційної скарги.

Крім того, колегія суддів звертає увагу на те, що відповідно до ч. 4 ст. 70 КК України в строк покарання, остаточно призначеного за сукупністю злочинів, зараховується покарання, відбуте повністю або частково за попереднім вироком, за правилами, передбаченими в ст. 72 цього Кодексу.

З матеріалів кримінального провадження встановлено, що за вироком Інгулецького районного суду м. Кривого Рогу від 12 грудня 2017 року запобіжний захід ОСОБА_6 не обирався, вирок не був звернений до виконання, а тому в даному випадку відсутнє покарання, яке може вважатися відбутим  за попереднім вироком. Тому строк відбування покарання слід рахувати з моменту фактичного затримання засудженого, а саме з 22 листопада 2017 року, як про це вірно зазначив місцевий суд.

Урахувавши наведене, Суд дійшов висновку, що касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню. У зв`язку із цим та керуючись статтями 434, 436 КПК України, колегія суддів вважає за необхідне змінити судове рішення.

З цих підстав суд ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Дніпропетровської області від 12 липня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України шляхом часткового складання покарань, призначених за цим вироком та за вироком від 12 грудня 2017 року, остаточно визначити ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців без конфіскації майна.

В решті вирок залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                                 ОСОБА_2                                               ОСОБА_21