Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

10 липня 2019 року

м. Київ

справа № 175/1319/16-к

провадження № 51-7028км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                   ОСОБА_1

суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,

прокурора                                        ОСОБА_5 ,

засудженого                                   ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисників                                       ОСОБА_7 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційне провадження за касаційними скаргами засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6 на вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада               2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 травня                    2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_11 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                   с. Спаське Новомосковського району Дніпропетровської області та мешканця                               АДРЕСА_1 ,  громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК,

ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця                            м. Дніпропетровська та мешканця м. Дніпра, громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , уродженця                  м. Дніпропетровська та мешканця м. Дніпро, громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК,

ОСОБА_12 , ІНФОРМАЦІЯ_4 , уродженця с. Боровківка Верхньодніпровського району Дніпропетровської області та мешканця м. Дніпро, громадянина України, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Дніпропетровського районного суду  Дніпропетровської області від                             13 листопада 2017 року:

-                     ОСОБА_11   визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_11 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання";

-                     ОСОБА_10  визнати винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на строк 7 років 3 місяці з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_10 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання".

-                     ОСОБА_6  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років 3 (три) місяці з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_6 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання".

-                     ОСОБА_12  визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст.187 КК з призначенням йому покарання у виді позбавлення волі строком на 7 (сім) років з конфіскацією майна.

Зараховано ОСОБА_12 , в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення змін до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання".

Як встановив суд першої інстанції, 09 січня 2016 року в період часу з 23.00 до 24.00 години ОСОБА_11 , ОСОБА_10 і ОСОБА_12 , перебуваючи в автомобілі "ВАЗ–2107", знаходились біля торгівельно-розважального комплексу "Караван", за адресою: вул. Нижньодніпровська, 17, смт. Ювілейне (після перейменування                         смт. Слобожанське) Дніпропетровського району Дніпропетровської області (після перейменування Дніпровський район), де ОСОБА_11 запропонував ОСОБА_10 і ОСОБА_12 вчинити розбійний напад з метою заволодіння чужим майном на працівників автозаправної станції "Амік–Україна", що знаходиться за адресою:                     вул. Леніна, 565 (після перейменування вул. Солідарності), смт. Кіровське (після перейменування смт. Обухівка),  Дніпропетровського району Дніпропетровської області, а також залучити до розбійного нападу ОСОБА_6 , який мав предмет, схожий на мисливську рушницю, котрий планувалося використати під час нападу.

На пропозицію ОСОБА_13 , ОСОБА_14 і ОСОБА_15 та ОСОБА_16 дали свою згоду і таким чином вступили у попередню злочинну змову, спрямовану на вчинення розбійного нападу. Реалізуючи спільний злочинний умисел, спрямований на вчинення розбійного нападу, ОСОБА_17 , ОСОБА_15 і ОСОБА_14 на автомобілі "ВАЗ–2107"  прибули на  вул. Моторну у м. Дніпропетровську (м. Дніпро), де зустріли                      ОСОБА_6 , який приєднався до них, при цьому мав при собі предмет, схожий на мисливську двоствольну рушницю, котрий був загорнутий у тканину. Під час руху до місця вчинення нападу, в салоні автомобіля ОСОБА_17 розподілив ролі всіх учасників нападу, відповідно до яких, ОСОБА_15 мав знаходитися за кермом автомобіля з працюючим двигуном неподалік від місця запланованого нападу, очікуючи повернення співучасників після вчинення злочину, а  відразу після завершення нападу вивезти співучасників у безпечне місце. У свою чергу ОСОБА_17 , ОСОБА_14 і                      ОСОБА_16 , використовуючи заздалегідь підготовлені знаряддя для вчинення злочину – предмет, схожий на мисливську двоствольну рушницю, бур для перфоратора, а також декілька пар рукавичок і масок з тканини, - мали безпосередньо вчинити напад на працівників АЗС та заволодіти чужим майном.

10 січня 2016 року приблизно о 01.55 – 02.00 годині ОСОБА_17 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 і ОСОБА_15 на автомобілі "ВАЗ–2107" прибули на ділянку автодороги Р–52 "Дніпропетровськ – Решетилівка", що розташована в межах смт. Кіровське та знаходилася на відстані приблизно 100-200 метрів від АЗС "Амік-Україна", зупинились на узбіччі, одягли заздалегідь приготовані рукавички та маски з тканини темного кольору, а ОСОБА_16 у свою чергу натягнув капюшон та закрив нижню частину обличчя шарфом. Після цього, ОСОБА_15 розвернув автомобіль у зворотному напрямку та, проїхавши повз АЗС у напрямку м. Дніпра, зупинив автомобіль на відстані приблизно 100 – 200 метрів від АЗС.

10 січня 2016 року приблизно о 02.05 годині ОСОБА_17 , ОСОБА_14 і ОСОБА_16 шляхом вільного доступу проникли у приміщення магазину АЗС "Амік-Україна" та, погрожуючи працівникам АЗС ОСОБА_18 та ОСОБА_19 застосуванням насильства, небезпечного для їх життя та здоров`я, здійснили на них розбійний напад з метою заволодіння майном вказаного підприємства. Проникнувши до приміщення торгового залу магазину АЗС, ОСОБА_17 наказав ОСОБА_20 і ОСОБА_21 лягти на підлогу і повідомив, що це розбій. На вимогу ОСОБА_13 ОСОБА_22 , реально сприймаючи погрози для свого життя та здоров`я, присіла біля одного з торгових стелажів, а ОСОБА_23 , яка знаходилася ближче до ОСОБА_13 та поруч з торговим прилавком, розгубилася та залишилася стояти на місці. Тоді ОСОБА_17 наблизився до ОСОБА_24 , і діючи з метою придушення будь – якого спротиву з боку потерпілої, погрожуючи застосуванням насильства, небезпечного для її життя і здоров`я, замахнувся на неї буром від перфоратора.

Одночасно з цим ОСОБА_16 , який проник до приміщення торгового залу магазину разом з ОСОБА_25 та ОСОБА_26 , діючи відповідно відведеної ролі у вчиненні злочину, знаходячись біля вхідних дверей, став погрожувати працівникам АЗС фізичним насильством, небезпечним для їх життя та здоров`я, направляючи по черзі на ОСОБА_27 і ОСОБА_28 предмет, схожий на двоствольну мисливську рушницю, тим самим подавляючи волю останніх до спротиву та запобігаючи будь – яким спробам потерпілих скористатися сигналізацією.

У свою чергу ОСОБА_14 , пройшов за прилавок, вирвав дроти живлення та від`єднав грошову скриньку від касового апарату "Датакс", у якій знаходилась грошова виручка АЗС "Амік-України" у розмірі 3527 грн, заволодівши коштами вказаного підприємства. Крім того, ОСОБА_14 та ОСОБА_17 забрали з торгівельної полиці по декілька пляшок з алкогольними напоями та цигарки. Таким чином, ОСОБА_17 , ОСОБА_14 і ОСОБА_16 , діючи в групі з ОСОБА_29 шляхом розбійного нападу заволоділи алкогольними напоями та цигарками, що належать "Амік-Україна" на загальну суму 3526, 60 грн..

Після того, як ОСОБА_17 , ОСОБА_14 і ОСОБА_16 заволоділи грошима, алкогольними напоями та тютюновими виробами "Амік-Україна", вони покинули приміщення магазину АЗС та повернулися до автомобіля "ВАЗ–2107", в якому їх очікував ОСОБА_15 , який, відповідно до відведеної йому ролі відвіз співучасників на безпечну відстань від місця вчинення злочину, а саме на ділянку місцевості, яка розташована у лісосмузі вздовж автошляху Р – 52 "Дніпропетровськ – Решетилівка" навпроти санаторію "Лісовий", який розташований за адресою: м. Дніпропетровськ, вул. Березанівська, 67. Знаходячись на вказаній ділянці місцевості, ОСОБА_17 викинув грошову скриньку, забравши з неї гроші у сумі 3527 грн. Таким чином, в результаті злочинних дій ОСОБА_13 , ОСОБА_30 , ОСОБА_6 і ОСОБА_12 "Амік-Україна" було заподіяно майнову шкоду на загальну суму 7053, 60 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 травня 2018 року вирок

суду першої інстанції залишено без змін.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах:

-                     засуджений ОСОБА_6 фактично не оспорюючи обставини і доведеність винуватості у скоєнні ним кримінального правопорушення та правильність правової кваліфікації у тому числі і розмір, і міру покарання, просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотні порушення кримінального процесуального закону в частині не зарахування в строк відбуття покарання строку попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В обґрунтування вказав, що судом неправильно застосовано закон про кримінальну відповідальність, оскільки розрахунок має бути один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі до моменту набрання чинності вироку суду. Мали б бути застосовані положення ст.ст. 24, 58 Конституції України, статті 5, частини 5 статті 72 КК України в редакції Закону України № 838 VIII від 26.11.2015 року, посилаючись на наявність такої судової практики.

-                     засуджений ОСОБА_11 у своїй касаційній скарзі виклав вимоги щодо зарахування йому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі  до набрання вироком законної сили, в обґрунтування зазначив ті ж самі доводи, у зв`язку з чим просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

-                     засуджений ОСОБА_10 також у своїй касаційній скарзі виклав вимоги щодо зарахування йому одного дня попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі  до набрання вироком законної сили, в обґрунтування зазначив аналогічні доводи, у зв`язку з чим просив скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Крім того, до касаційного суду зі скаргами звернулись засуджений ОСОБА_12 та його  захисник ОСОБА_31 , втім до початку касаційного розгляду захисник                     ОСОБА_31 відмовився від своєї касаційної скарги в інтересах ОСОБА_12                                                 (ВХ №13521/0/170-19 від 24.06.2019).

Засуджений ОСОБА_12 до початку касаційного розгляду також відмовився від своєї касаційної скарги (ВХ № 13747/0/170-19 від 25.06.2019) та  прислав заяву, у якій, в порядку ст. 432 КПК, підтримує відмову від касаційної скарги свого захисника     ОСОБА_32 в його інтересах (ВХ № 14046/0/170-19 від 01.07.2019).

Відповідно до вимог ст. ст. 403, 432 КПК особа, яка подала касаційну скаргу, має право відмовитися від неї до закінчення касаційного розгляду. Зокрема, захисник засудженого може відмовитися від касаційної скарги тільки за згодою засудженого. Таким правом захисник скористався, а засуджений ОСОБА_12 погодився з такою відмовою.

Зважаючи на наведене, касаційний суд не переглядає судові рішення за касаційними скаргами засудженого ОСОБА_12 та його захисника ОСОБА_32 , оскільки вони відмовилися від них до закінчення касаційного розгляду.

Позиції інших учасників судового провадження

В судовому засіданні захисникипрокурор  ОСОБА_33 просив залишити касаційні скарги засуджених без задоволення, а судові рішення без зміни.

Засуджений ОСОБА_6 в режимі відеоконференції повідомив, що йому вже зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Захисник ОСОБА_9 також повідомила, що її підзахисному ОСОБА_6 вже зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання.

Захисники ОСОБА_7 , ОСОБА_8 просили задовольнити касаційні скарги  їх підзахисних у повному обсязі.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, засудженого ОСОБА_6 та захисників, перевіривши матеріали кримінального провадження, обговоривши викладені у скаргах доводи, колегія суддів дійшла наступних висновків.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_10 , ОСОБА_11 , ОСОБА_6  у вчиненні злочину, за які їх засуджено, та кваліфікація їх дій за ч. 3 ст. 187 КК у касаційних скаргах не оспорюється.

Разом із тим, колегія суддів погоджується з твердженнями засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванністроку попереднього ув`язнення у строк покарання.

Згідно зі змінами, внесеними у ч. 5 ст. 72 КК Законом № 838-VIII, зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Вищевказаний Закон застосовувався до всіх осіб, щодо яких на момент набрання чинності цим Законом набрав законної сили обвинувальний вирок, покарання за яким не відбуто повністю.

Відповідно до ч.1 ст. 3 КК законодавство про кримінальну відповідальність становить Кримінальний кодекс України, який ґрунтується на Конституції України та загальновизнаних принципах і нормах міжнародного права.

Положення, передбачені ч. 5 ст. 72 КК, регулюються саме Кримінальним кодексом України, у зв`язку з чим охоплюються поняттям "закон про кримінальну відповідальність".

Відповідно до ч. 1 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Таким чином, оскільки ОСОБА_10 та ОСОБА_11 вчинили злочин до прийняття Закону  № 838-VIII, то саме цей Закон як такий, що іншим чином поліпшує їх становище, має застосовуватися до них.

Разом із тим, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК зі змінами, внесеними Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення" від 18 травня 2017 року №2046-VIII (далі - Закон №2046-VIII), що набрав чинності                                       20 червня 2017 року, попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими в  ч. 1 ст. 72 КК.

Як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції зарахував в строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з 12 січня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до частин 2, 4 ст. 5 КК закон про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі. Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався декілька разів, зворотну дію у часі має той закон, що скасовує злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.

Відповідно до правового висновку, що викладений в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі №663/537/17 (провадження                              № 13-31кс18) якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК не допускається.

Отже, доводи касаційних скарг засуджених щодо неправильного застосування судом закону України про кримінальну відповідальність при зарахуванні їм строку попереднього ув`язнення є слушними.

У зв`язку з тим, що судами неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, а саме: не застосовано закон, який підлягав застосуванню, відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни вироку Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від 13 листопада  2017 року та ухвали Апеляційного суду Дніпропетровської області від 07 травня  2018 року щодо                     ОСОБА_11 , ОСОБА_10 в цій частині та зарахування останнім  на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по                             07 травня 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В той же час, як вбачається зі змісту ухвали Дзержинського районного суду                                       м. Кривого Рогу Дніпропетровської області від 22 січня 2019 року засудженому ОСОБА_6 на підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону №838-VIII) вже зараховано в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 рокуз розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Таким чином, касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 слід залишити без задоволення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Касаційні скарги засуджених ОСОБА_10 , ОСОБА_11 - задовольнити частково.

Вирок Дніпропетровського районного суду Дніпропетровської області від                                         13 листопада  2017 року та ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від                 07 травня  2018 року щодо ОСОБА_11 , ОСОБА_10 змінити в частині зарахування строку попереднього ув`язнення.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК (у редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада              2015 року) додатково зарахувати засудженим ОСОБА_11 , ОСОБА_10 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 21 червня 2017 року по 07 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                          ОСОБА_3                                   ОСОБА_2