Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

09 липня 2019 року

м. Київ

судова справа № 565/75/17

провадження № 51-9306км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

захисника                                                   ОСОБА_6

(у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали об`єднаного кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань

за № 12016180050000365 від 02 липня 2016 року та за № 12017180050000310

від 20 травня 2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця

м. Кузнецовська Рівненської області, жителя та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу — за вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 10 червня

2010 року за сукупністю злочинів, передбачених ч. 2 ст. 309, ч. 2 ст. 186 КК України, на підставі ч. 4 ст. 70, ст. 71 цього Кодексу — до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 років 6 місяців,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України,

за касаційною скаргою захисника ОСОБА_6 на вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 липня 2018 року.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 квітня

2018 року ОСОБА_7 засуджено до покарання у виді позбавлення волі: за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185 КК України — на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 цього Кодексу — на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим

ОСОБА_7 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк

3 роки 6 місяців.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада

2015 року № 838-VIII) постановлено зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період із 10 жовтня по 07 грудня

2016 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 14 вересня 2017 року — по день набрання цим вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вирішено питання про стягнення судових витрат у кримінальному провадженні та про долю речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Рівненської області від 10 липня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

За вироком місцевого суду ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за те, що він, будучи раніше судимим за вчинення злочинів проти власності, вчинив чотири епізоди злочинів тієї ж категорії за таких обставин.

У період із 29 липня по 13 серпня 2016 року в неустановлений час ОСОБА_7 за допомогою відмичок таємно повторно проник до квартири

АДРЕСА_2 , яка належить ОСОБА_8 , звідки викрав належне останній майно на загальну суму 78 106 грн.

27 вересня 2016 року в період із 15:00 по 18:30 ОСОБА_7 у такий же спосіб таємно повторно проник до квартири АДРЕСА_3 , яка належить ОСОБА_9 , звідки викрав належне останньому майно на суму 735 грн.

20 травня 2017 року приблизно о 06:00 ОСОБА_7 у такий же спосіб таємно повторно проник до квартири

АДРЕСА_4 , яка належить ОСОБА_10 . Перебуваючи у цій квартирі,

ОСОБА_7 знайшов сейф, однак не зміг його відчинити, а тому приблизно о 10:00 залишив квартиру, не взявши із собою жодного предмета з майна, належного ОСОБА_10 .

Таким чином, ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не зміг вчинити усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

13 вересня 2017 року приблизно о 10:45 ОСОБА_7 повторно у такий же спосіб з корисливих мотивів таємно проник до належної ОСОБА_11 квартири АДРЕСА_5 .

Проте під час пошуку в ній матеріальних цінностей ОСОБА_7 був виявлений ОСОБА_11 , а тому втік із місця події. Таким чином, ОСОБА_7 з причин, що не залежали від його волі, не зміг вчинити усі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця.

Крім того, орган досудового розслідування обвинувачував ОСОБА_7 у тому, що він у період із 30 червня по 02 липня 2016 року в неустановлений слідством час у вищезазначений спосіб з корисливих мотивів таємно повторно проник до квартири АДРЕСА_6 , яка належить ОСОБА_12 , звідки викрав належне останній майно на загальну суму 111 548 грн.

Такі дії ОСОБА_7 орган досудового розслідування кваліфікував за ч. 3

ст. 185 КК України як таємне викрадення майна, вчинене повторно, поєднане з проникненням у житло.

У результаті розгляду кримінального провадження місцевий суд з огляду на положення ст. 62 Конституції України, ст. 17 КПК України й сукупності досліджених у судовому засіданні доказів за вказаним епізодом дійшов висновку, що обвинувачення ОСОБА_7 у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, не ґрунтується на матеріалах кримінального провадження та доказах (належних, допустимих, прямих чи непрямих), зібраних під час досудового й судового слідства, а тому виправдав останнього через недоведеність вчинення ним зазначеного злочину.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_6 просить скасувати постановлені у кримінальному провадженні судові рішення щодо ОСОБА_7 , а кримінальне провадження закрити у зв`язку з невстановленням достатніх доказів його винуватості в суді та вичерпанням можливості їх отримати.

Обґрунтовуючи свої вимоги, посилаючись на неповноту судового слідства, неправильну оцінку доказів, невідповідність висновків суду першої інстанції фактичним обставинам кримінального провадження та на істотне порушення кримінального процесуального закону, захисник вважає, що вирок місцевого суду є незаконним та необґрунтованим.

На думку захисника, ні під час досудового слідства, ні в суді не було здобуто достатніх доказів для безперечного висновку суду про доведеність винуватості

ОСОБА_7 у вчиненні епізодів крадіжок щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 поза розумним сумнівом.

Вважає, що місцевий суд безпідставно відхилив доводи сторони захисту про визнання неналежними та недопустимими доказами протоколу обшуку, висновку експерта щодо циліндрового замка, а також відеозапису, що міститься на диску типу СD-RW з маркуванням "PHILIPS" від 13 вересня 2017 року.

На переконання захисника, апеляційний суд формально зазначив у своєму рішенні доводи, викладені в апеляційній скарзі сторони захисту, та всупереч вимогам ч. 2 ст. 419 КПК України належним чином їх не перевірив і не навів належних мотивів на їх спростування.

Крім того, захисник звертає увагу касаційного суду на безпідставне незастосування апеляційним судом до ОСОБА_7 положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Позиції учасників судового провадження у судовому засіданні суду касаційної інстанції

Захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу та просила її задовольнити.

Прокурор вважав, що доводи в касаційній скарзі захисника ОСОБА_6 є безпідставними, а постановлені у кримінальному провадженні судові рішення —законними та обґрунтованими.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

При цьому вказаний суд перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правильність правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, яких не було встановлено в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Доводи захисника щодо незгоди з наданою судом оцінкою доказів у кримінальному провадженні, а також щодо оспорювання встановлених за результатами судового розгляду обставин кримінального провадження з викладенням власної оцінки доказів по суті стосуються невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.

Відповідно до положень ст. 438 КПК України суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Разом із тим, при перевірці судових рішень не встановлено обставин, які би ставили під сумнів законність і обґрунтованість висновків судів першої та апеляційної інстанцій про винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено.

За ст. 370, п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК України вказані висновки ґрунтуються на об`єктивно з`ясованих обставинах, які підтверджено доказами, безпосередньо дослідженими під час судового розгляду й оціненими судом відповідно

до ст. 94 зазначеного Кодексу.

Судові рішення свідчать про те, що суди ретельно перевіряли доводи, аналогічні викладеним у касаційній скарзі. Зазначені в них мотиви про визнання цих доводів безпідставними колегія суддів касаційного суду вважає належним чином обґрунтованими.

Так, місцевий суд дослідив та оцінив показання потерпілих ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_11 про відомі їм обставини вчинення крадіжок, а також дослідив письмові докази: протокол обшуку місця проживання ОСОБА_7

від 09 жовтня 2016 року (в ході проведення якого було виявлено та вилучено належну ОСОБА_8 банківську картку, що потерпіла підтвердила при огляді речових доказів, і це було зафіксовано у протоколі огляду речових доказів

від 23 грудня 2016 року); протокол огляду місця події з фототаблицею до нього

від 09 жовтня 2016 року (в результаті слідчої дії з даху прибудови до багатоквартирного будинку, де проживає ОСОБА_7 , було виявлено та вилучено

12 предметів різної форми, схожих на ключі); висновок експерта від 30 листопада 2016 року з ілюстрованою таблицею до нього № 1.2-1210/16 та показання судового експерта ОСОБА_13 на його підтримання (про те, що є безперечне співпадіння слідів дії стороннього предмета, виявлених на поверхнях ключової шпарини циліндра, циліндрового механізму, вилученого з помешкання ОСОБА_8 , та експериментальних слідів, утворених відмичкою № 10, вилученою в ході огляду місця події від 09 жовтня 2016 року, а також експериментальних слідів, утворених відмичкою № 11 та № 12, які було вилученого в ході того ж огляду місця події від 09 жовтня 2016 року); протокол обшуку місця проживання ОСОБА_7 від 14 вересня 2017 року (в ході якого ОСОБА_7 добровільно видав працівникам поліції речі, серед яких був і пластиковий футляр, де лежали сім смужок із фольги з насічками, поліетиленовий пакет, в якому містилися шість металевих пластин із насічками "по типу ключів", металева пластина з зажимами з пластиковими наконечниками, між якими наявний проріз у формі насічок ключа, пластикова коробка з 15 смужками із фольги з насічками, балаклава, записник із записами, пара рукавиць, спортивні штани чорного кольору з маркуванням "Adidas", пара кросівок чорного кольору із жовтими вставками, з трьома смужками білого кольору та підошвою жовтого й білого кольорів та пластикова ручка, до якої кріпиться металевий прут типу "відмички"); протокол проведення слідчого експерименту від 26 вересня 2017 року з ілюстративною таблицею (в ході проведення цієї слідчої дії ОСОБА_7 повідомив про обставини проникнення ним до квартири ОСОБА_11 , а також повідомив, що того дня на ньому був одяг, який було вилучено в ході обшуку за його місцем проживання від 14 вересня 2017 року); відеозапис, що міститься на диску типу СD-RW з маркуванням "PHILIPS" від 13 вересня 2017 року, де зафіксовано, що чоловік спочатку піднімається сходами, а згодом біжить по сходах униз до виходу з під`їзду, одягнений у вищевказаний одяг і в балаклаві; протокол огляду предмета

від 17 вересня 2017 року (в ході цієї слідчої дії потерпілий ОСОБА_11 підтвердив і зазначив, що чоловік, якого він виявив у своїй квартирі, це той чоловік, який піднімається, а згодом біжить по сходах униз до виходу з під`їзду, що зафіксовано на відеозаписі від 13 вересня 2017 року); протокол огляду предмета від 09 жовтня

2017 року (в ході цієї слідчої дії ОСОБА_7 підтвердив, що він є тим чоловіком, якого зафіксовано на відеозаписі від 13 вересня 2017 року) та інші, якими місцевий суд обґрунтував доведеність винуватості ОСОБА_7 .

Зазначені в касаційній скарзі міркування про те, що докази, якими місцевий суд обґрунтував свій висновок про доведеність винуватості ОСОБА_7 отримано всупереч положенням КПК України, а також про недоведеність винності останнього у вчиненні інкримінованих йому злочинів, не містять даних, які би заперечували правильність висновків суду, і спростовуються наведеними у вироку доказами.

Відповідно до ч. 1 ст. 5 вищевказаного Кодексу процесуальна дія проводиться, а процесуальне рішення приймається згідно з положеннями КПК України, чинними на момент початку виконання такої дії або прийняття такого рішення.

Згідно зі ст. 234 КПК України обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, здобутого у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. Обшук проводиться на підставі ухвали слідчого судді.

Доводи сторони захисту про те, що 14 вересня 2017 року під час обшуку було порушено право ОСОБА_7 на захист з огляду на те, що зазначену слідчу дію було проведено без участі захисника, є необґрунтованими, оскільки зі змісту норми процесуального закону (чинного на момент проведення слідчої дії), що регламентує проведення обшуку, вбачається, що для участі у ньому може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження.

У ході цієї слідчої дії ОСОБА_7 заявив, що готовий добровільно видати речі та добровільно видав їх.

Підстав сумніватись у законності проведення зазначеної слідчої дії, а також вважати протокол обшуку недопустимим доказом у колегії суддів немає.

Відсутні підстави й для визнання відеозаписів, що містяться на диску типу

СD-RW з маркуванням "PHILIPS" від 13 вересня 2017 року (відеозаписи з камер спостереження, розташованих у будинку), неналежними та недопустимими доказами, оскільки зазначені докази отримано відповідно до положень ч. 2

ст. 93, частин 1—3 ст. 99 КПК України.

Що стосується доводів у касаційній скарзі захисника про те, що висновок експерта від 30 листопада 2016 року є недопустимим доказом у кримінальному провадженні, оскільки речові докази не були відкриті стороні захисту в порядку, передбаченому положеннями ст. 290 КПК України, то колегія суддів касаційного суду вважає такі доводи безпідставними.

Матеріали кримінального провадження свідчать про те, що до них було долучено як речові докази, вилучені з квартир ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , циліндри механізмів врізних замків та ключі, а також відмички, вилучені з даху прибудови до багатоквартирного будинку АДРЕСА_1 .

Протоколи про надання доступу до матеріалів досудового розслідування

від 29 грудня 2016 року та 03 січня 2017 року свідчать про те, що ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_14 із матеріалами провадження ознайомились у повному обсязі й жодних зауважень не мали.

Оцінку доказів судом проведено згідно з вимогами процесуального законодавства, з наведенням у вироку відповідних висновків щодо належності, допустимості, достовірності доказів та їх достатності для постановлення вироку.

За встановлених місцевим та апеляційним судами фактичних обставин кримінального провадження дії ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 15 і ч. 3 ст. 185, ч. 3

ст. 185 КК України кваліфіковано правильно.

Залишаючи без задоволення доводи, викладені в апеляційній скарзі захисника

ОСОБА_6 , на предмет недоведеності винуватості ОСОБА_7 у вчиненні епізодів крадіжок щодо ОСОБА_8 , ОСОБА_9 та ОСОБА_11 , а також щодо визнання неналежними й недопустимими доказами протоколу обшуку, висновку експерта щодо циліндрового замка, та відеозапису, що міститься на диску типу СD-RW з маркуванням "PHILIPS" від 13 вересня

2017 року, апеляційний суд навів докладні мотиви прийнятого рішення і не встановив істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які би перешкодили суду першої інстанції повно і всебічно розглянути справу та дати правильну юридичну оцінку вчиненому ОСОБА_7 .

Згідно зі ст. 50 цього Кодексу покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до вимог ст. 65 КК України суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного, а також обставини, що пом`якшують і обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій.

Із матеріалів кримінального провадження вбачається, що при прийнятті рішення про призначення покарання за сукупністю злочинів у виді позбавлення волі з його реальним відбуванням місцевий суд повністю дотримався зазначених вимог закону.

Вирок місцевого суду є достатньо вмотивованим і відповідає вимогам ст. 374 КПК України.

Переглядаючи вирок в апеляційному порядку, суд апеляційної інстанції відповідно до вимог ст. 419 КПК дав належну оцінку викладеним в апеляційній скарзі захисника доводам, у тому числі й тим, на які вона послалась у касаційній скарзі, й обґрунтовано відмовив у їх задоволенні.

Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Разом із тим, відповідно до правового висновку Великої Палати Верховного Суду, викладеного в постанові від 29 серпня 2018 року (провадження

№ 13-31кс18, справа № 663/537/17), у разі, якщо особа вчинила злочин

до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України

в редакції Закону № 838-VIII.

З огляду на викладене, а також з урахуванням змісту касаційних вимог касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 слід задовольнити частково, на підставі ч. 5

ст. 72 КК України (в редакції Закону № 838-VIII) у строк відбування ОСОБА_7 покарання додатково зарахувати строк попереднього ув`язнення з 14 вересня

2017 року по день набрання вироком суду законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, тобто зарахуванню підлягає період із 14 вересня 2017 року по 10 липня 2018 року.

За таких обставин судові рішення щодо ОСОБА_7 слід змінити.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Кузнецовського міського суду Рівненської області від 05 квітня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Рівненської області від 10 липня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII) додатково зарахувати засудженому ОСОБА_7 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення за період із 14 вересня 2017 року по день набрання вироком суду законної сили включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті зазначені судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                              ОСОБА_3