Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

04 червня 2019року

м. Київ

справа № 554/7091/15-к

провадження № 51-7430 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

захисника                                                   ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді першої інстанції та засудженого ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 17 квітня 2018 року за обвинуваченням

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 289, ч. 3  ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Октябрського районного суду м. Полтави від 01 червня 2016 року              ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 289 КК – на строк 5 років; за ч. 3 ст. 187 КК – на строк 7 років 6 місяців з конфіскацією частини особистого майна.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років з конфіскацією частини особистого майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 02 серпня 2015 року до вступу вироку в законну силу, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком, 16 грудня 2014 року близько 22.50 год, ОСОБА_7 , діючи з метою заволодіння чужим майном, одягнувши на голову шапку з прорізями для очей, проник до приміщення магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", що розташований за адресою: АДРЕСА_2 , де із погрозою застосування насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, що виразилось у демонстрації та приставлянні ножа до шиї потерпілої ОСОБА_8 , погрозі його застосування та подальшого заподіянні тілесних ушкоджень працівникам магазину ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , заволодів грошовими коштами в сумі 972 грн, що належать потерпілому ОСОБА_10 , які знаходилися в касовому апараті, та шістьма пачками цигарок, загальною вартістю 116, 50 грн, які належать потерпілій ОСОБА_11 .

Крім того, 26липня 2015 року в період часу з 00.00 год по 07.20 год,ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 86 по вул. Фрунзе в м. Полтава, діючи повторно, умисно, шляхом підбору ключів, проник до автомобіля марки ВАЗ-2101, д.н.з. НОМЕР_1 , що належить потерпілому ОСОБА_12 , завів його та поїхав на ньому до гараж № НОМЕР_2 по вул. Харчовиків в м. Полтава, тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом, чим спричинив потерпілому матеріальну шкодуна суму 13 965,41 грн.

Після цього., діючи повторно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільного доступу, з вище вказаного автомобіля таємно викрав майнопотерпілого                ОСОБА_13 загальною вартістю 4 630 грн.

Також, 02серпня 2015 року у період часу з 00.00 год по 06.30 год, ОСОБА_7 , перебуваючи біля будинку № 5 по вул. Грушевського в м Полтава, діючи повторно, умисно, аналогічним способомпроник до автомобіля марки ВАЗ 21013, д.н.з. НОМЕР_3 , що належить потерпілому ОСОБА_14 , завів його та поїхав неподалік автошляху"Київ- Харків", тим самим незаконно заволодів вказаним транспортним засобом. Внаслідок зазначених дій ОСОБА_7 спричинив потерпілому ОСОБА_14 матеріальної шкоди на суму 16 379,85 грн.

Після цього,ОСОБА_7 , діючи повторно, умисно, з метою заволодіння чужим майном, шляхом вільногодоступу, таємно викрав майно належне потерпілому ОСОБА_14 загальною вартістю 16 495, 06 грн.

Апеляційний суд Полтавської області ухвалою від 17 квітня 2018 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині засудження за ч. 3 ст. 187 КК скасував, а кримінальне провадження в цій частині закрив. Вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_7 в частині призначення покарання за сукупністю злочинів змінено. Ухвалено вважати ОСОБА_7 засудженим за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік; за ч. 2 ст. 289 КК – на строк 5 років. На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання покарань, остаточно визначено ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 10 місяців.  У решті вирок залишено без змін. На підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк відбуття покарання зараховано ОСОБА_7 строк його попереднього ув`язнення з 02 серпня 2015 року по 20 червня 2017 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 17 квітня 2018 року, із розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості. Свої вимоги аргументує тим, що суд апеляційної інстанції, дійшов необґрунтованого висновку про виправдання ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК з підстав здійснення досудового розслідування внаслідок порушення права на захист ОСОБА_7 , оскільки відповідно до ч. 1 ст. 52 КПК він був забезпечений захисником з моменту набуття ним статусу підозрюваного, а участь у слідчих діях приймав добровільно. Вважає, що апеляційний суд доказам обвинувачення надав неправильну юридичну оцінку та не навів обґрунтованих мотивів прийняття одних доказів і відхилення інших. Крім того зазначає, що при закритті провадження за ч. 3 ст. 187 КК, дії ОСОБА_7 по незаконному заволодінню транспортним засобом потерпілого ОСОБА_12 слід було кваліфікувати за ч. 1 ст. 289 КК. Вважає, що апеляційний суд, в своєму рішенні не навів обґрунтованих підстав, з яких не призначив ОСОБА_7 додаткового покарання у виді конфіскації майна.

У касаційні скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та істотні порушення вимог кримінального процесуального закону просить скасувати ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції. Вказує на те, що суд апеляційної інстанції неправильно застосував положення ч. 5 ст. 72 КК при зарахуванні йому в строк покарання строку попереднього ув`язнення, а саме після            20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. При цьому, апеляційний суд приймаючи таке рішення погіршив його становище, чим порушив вимоги ст. 421 КПК, оскільки апеляційна скарга прокурором та потерпілими з цих підстав не подавалася.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні захисник ОСОБА_6 підтримала касаційну скаргу засудженого та заперечила щодо задоволення скарги прокурора.

Прокурор в судовому засіданні підтримав касаційну скаргу прокурора та заперечила щодо задоволення скарги засудженого.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є лише істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості злочину та особі засудженого.

Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи касаційної скарги прокурора про істотне порушення судом апеляційної інстанції вимог кримінального процесуального закону, є обґрунтованими.

Відповідно до ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Також зміст ухвали суду апеляційної інстанції повинен відповідати вимогам                ст. 419 КПК.

Виходячи з положень указаних статей закону, в мотивувальній частині ухвали має бути зазначено, серед іншого, встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Поряд з цим, як зазначено у ст. 94 КПК, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів - з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення. Жодний доказ не має наперед встановленої сили.

Згідно зі ст. 404 КПК апеляційна процедура передбачає оцінку відповідності оскаржуваного вироку нормам матеріального та процесуального закону, фактичним обставинам кримінального провадження, а також дослідженим у судовому засіданні доказам.

Відповідно до вимог п. 2 ч. 1 ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався.

Втім, зазначених вимог кримінального процесуального закону апеляційним судом не дотримано.

Переглядаючи вирок, апеляційний суд дійшов висновку про відсутність належних, допустимих, достовірних доказів, які б були достатніми для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК і вичерпані можливості їх отримання, з цих підстав закрив кримінальне провадження в цій частині.

При цьому, повторно дослідивши обставини, встановлені під час провадження в суді першої інстанції, апеляційним судом не проведено належного аналізу цих обставин, не надано оцінки кожному доказу за критеріями ст. 94 КПК, а сукупності доказів - з точки зору їх достатності та взаємозв`язку. Крім того, дійшовши висновку про недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК, апеляційний суд не навів обгрунтованих мотивів прийняття одних доказів і відхилення інших.

Так, зі змісту фактичних обставин, установлених судом першої інстанції, вбачалося, що ОСОБА_7 вчинив напад з метою заволодіння майном (розбій), поєднаний з погрозою застосування насильства, небезпечного для життя та здоров`я потерпілих з проникненням у приміщення.

Свої висновки суд першої інстанції обґрунтувував показаннями потерпілих              ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , які безпосередньо в судовому засіданні надали показання  щодо обставин вчинення кримінального правопорушення та категорично заявили, що особа, яка заходила в магазин за декілька хвилин до нападу, та яка вчинила напад є однією і тією ж особою, і ця особа за тілобудовою, зростом та голосом схожа на обвинуваченого ОСОБА_7 , була одягнута в ті ж самі речі і мала на руці ту ж саму сріблясту обручку з гравіюванням.

Крім того, як зазначив суд першої інстанції, згідно даних протоколів пред`явлення особи для впізнання по фотознімках від 17 грудня 2014 року та протоколів пред`явлення особи для впізнання від 24 грудня 2017 року з оглянутим в судовому засіданні відеозаписом, потерпілі ОСОБА_8 та ОСОБА_9 , впізнали ОСОБА_7 по фотокартці та по голосу, як особу, що здійснила напад.

Втім, апеляційний суд, формально пославшись в ухвалі про неможливість здійснення повторного допиту потерпілих, їх показання, надані в суді першої інстанції, не дослідив, та не надавши їм належної оцінки, відкинув без наведення відповідних мотивів.

Водночас, надаючи оцінку протоколам пред`явлення особи для впізнання                         від 24 грудня 2014 року, апеляційний суд поза увагою залишив відомості, що містяться в протоколах пред`явлення особи для впізнання по фотознімках                           від 17 грудня 2014 року і жодної оцінки їм також не надав.

Крім цього, дійшовши висновку про неналежність в якості доказу протоколу пред'явлення речей для впізнання від 17 лютого 2015 року, апеляційний суд переконливих мотивів для цього висновку в ухвалі не навів, а лише послався на те, що в протоколі ця обручка описана, як обручка з орнаментом та відтиском 18 KRGR, а зі слів потерпілої ОСОБА_9 , вона впізнала обручку з орнаментом у вигляді завитків, а також за зовнішнім виглядом.

Крім того, апеляційний суд надаючи оцінку доказам в цій частині вдався до неприйнятних припущень, коли зазначив, що вказану обручку потерпілі раніше вже могли бачити під час пред`явлення ОСОБА_7 для впізнання 24 грудня 2014 року.

Також, в ході апеляційного розгляду без наведення обґрунтованих підстав не було взято до уваги протокол обшуку від 19 грудня 2014 року за місцем проживання ОСОБА_7 , під час якого було вилучено пачку цигарок "Parliament Night Blue" акциз           № 828004 ТФЗФ 14/4 та протокол огляду від 19 грудня 2014 року, проведеного в приміщенні магазину "Купи сам", під час якого вилучено сигарети аналогічної марки, акцизні номери яких збігаються за порядковим номером з пачкою сигарет вилученою в ОСОБА_7 .

Отже, дійшовши висновків про недостатність доказів для доведення винуватості ОСОБА_7 у вчиненні розбою з проникненням до приміщення, апеляційним судом не зазначено в ухвалі переконливих для цього підстав, всебічно, повно не проаналізовано всіх обставин кримінального провадження та залишено поза увагою докази, досліджені під час судового розгляду в суді першої інстанції, й не наведено обґрунтованих мотивів прийняття одних доказів і відхилення інших.

Також, на думку колегії суддів, приймаючи рішення про закриття кримінального провадження в частині засудження ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК, апеляційний суд дійшов двох суперечливих висновків щодо підстав визнання доказів недопустимими.

Так, зазначивши в ухвалі про визнання недопустимими доказів отриманих в результаті проведення слідчих дій з порушенням права на захист ОСОБА_7 , апеляційний суд одночасно вдався до повторної оцінки кожного з цих доказів                      з підстав невідповідності їх вимогам КПК.

Зазначене свідчить про те, що суд апеляційної інстанції допустив порушення вимог кримінального процесуального закону, які є істотними, оскільки вони перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Між тим, колегія суддів вважає слушними доводи засудженого про те, що апеляційний суд при зарахуванні ОСОБА_7 строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 18 травня 2017 року № 2046-VII не дотримався положень ст. 421 КПК, оскільки при відсутності апеляційних скарг прокурора та потерпілих з цих підстав, погіршення становища засудженого, є неприпустимим.

З огляду на наведене, ухвалу апеляційного суду є незаконною і необґрунтованою, а тому вона на підставі п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції.

При новому апеляційному розгляді апеляційний суд має врахувати наведене в цій постанові, оцінити кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а їх сукупність - з точки зору достатності та взаємозв`язку, у тому числі шляхом повторного дослідження всіх обставин кримінального провадження, а у разі не доведення винуватості ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК перевірити правильність кваліфікації дій засудженого за ознакою повторності в частині обвинувачення за             ст. 289 КК, після чого ухвалити законне, обґрунтоване та вмотивоване судове рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції та засудженого ОСОБА_7 – задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 17 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                                          ОСОБА_3