Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

13 червня 2019 р.

м. Київ

Справа №688/1763/17

Провадження № 51-9572 км 18

Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого              ОСОБА_1 ,

суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора                 ОСОБА_5 ,

засудженого             ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня       2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017240270000656 за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого 11.06.2012 року Шепетівським міськрайонним судом Хмельницької області за ч.2 ст.307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки, звільненого ухвалою Шепетівського міськрайонного суду від        11.04.2014 року умовно-достроково на строк 10 місяців 17 днів,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня         2018 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 307 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років з конфіскацією всього належного йому майна, крім житла.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання термін попереднього ув`язнення з 23 травня 2017 року по 20 червня          2017 року із розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 22 квітня 2018 року з розрахунку один день за день позбавлення волі.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного судуХмельницької області від 07 серпня 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 залишено без змін.

Згідно з вироком суду,  ОСОБА_6  визнано винуватим і засуджено за те, що він       16 травня 2017 року, приблизно о 19.20 год, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на незаконне придбання, зберігання особливо небезпечних наркотичних засобів з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільну небезпеку своїх дій, а саме з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого прийшов до магазину "Повний Кошик" по вул. Українська, 1 у м. Шепетівці, де за попередньою домовленістю зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_8 , який передав ОСОБА_6 гроші в сумі 400 грн на придбання наркотичного засобу – опію ацетильованого в кількості       5 мл з яких останній за свої послуги повинен взяти частину придбаного наркотичного засобу в кількості 1 мл і тільки після цього іншу частину наркотичного засобу в кількості 4 мл передати легендованій особі ОСОБА_8 . Гроші в сумі 400 грн ОСОБА_6 через термінал грошових переказів по вул. Українська, 1 у м. Шепетівці перерахував на рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи та повідомив легендованій особі ОСОБА_8 , що наркотичний засіб прихований по вул. Некрасова у м. Шепетівці поблизу території колишнього маслозаводу.

Після чого, ОСОБА_6 разом із легендованою особою на ім`я ОСОБА_8 прийшли до території  колишнього маслозаводу, розташованого за адресою: вул. Некрасова, 125, у                    м. Шепетівці, де поряд з ним ОСОБА_6 забрав, попередньо покладений невстановленою досудовим розслідуванням особою особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, який був поміщений в гумовий виріб, яким є засіб чоловічої контрацепції бар`єрного типу, у такий спосіб здійснивши його незаконне придбання, та із вказаним наркотичним засобом разом пішли в напрямку розташування Шепетівської ЦРЛ.

Того ж дня, приблизно о 19.40 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу Шепетівської ЦРЛ, за адресою: вул. В. Котика, 85 у м. Шепетівці в присутності легендованої особи на ім`я ОСОБА_8 із гумового виробу, в якому знаходився наркотичний засіб відібрав шприцом 5 мл особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого та після цього за допомогою іншого одноразового медичного шприца відібрав 1 мл вказаного наркотичного засобу як плату за свої послуги, а іншу частину наркотичного засобу об`ємом 4 мл, яка залишилася у шприці, передав легендованій особі ОСОБА_8 за раніше надані йому грошові кошти в сумі 400 грн., у такий спосіб збувши повторно, умисно, незаконно, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою в перерахунку на суху речовину 0,016 г.

Крім того, 18 травня 2017 року, приблизно о 15.45 год. ОСОБА_6 з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, зустрівся з легендованою особою на ім`я ОСОБА_9 поблизу магазину "Монетка" по проспекту Миру, 33 А у м. Шепетівці, який за домовленістю передав йому 400 грн на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого в кількості 5 мл. Вказані грошові кошти ОСОБА_6 перерахував через термінал грошових переказів в приміщенні магазину "Наш Край" по проспекту Миру, 33 у м. Шепетівці, на рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи, попередньо домовившись із останньою про придбання в неї наркотичного засобу.

Того ж дня, приблизно о 16.10 год. ОСОБА_6 , перебуваючи поблизу будинку № 86 по вул. Героїв Небесної Сотні м. Шепетівки незаконно придбав у невстановленої досудовим розслідуванням слідством особи особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, який був поміщений до гумового виробу та захований. Після чого прийшов до аптеки № НОМЕР_1 у будинку №81 по вул. Героїв Небесної Сотні у м. Шепетівці, де в присутності легендованої особи на ім`я ОСОБА_9 із гумового виробу відібрав 5 мл шприцом вказаний наркотичний засіб, та після цього за допомогою іншого одноразового медичного шприца відібрав 1 мл вказаного наркотичного засобу, як плату за свої послуги, а іншу частину наркотичного засобу об`ємом 4 мл, яка залишилась у шприці, умисно, незаконно, повторно, збув за раніше надані йому грошові кошти в сумі 400 грн. легендованій особі ОСОБА_9 , який є особливо небезпечним наркотичним засобом – опієм ацетильованим, масою в перерахунку на суху речовину 0,119 г.

Також, ОСОБА_6 , продовжуючи свою злочинну діяльність, 23 травня 2017 року, приблизно о 16.05 год, з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого, розуміючи суспільну небезпеку своїх дій, за попередньою домовленістю зустрівся з легендованою особою на ім`я ОСОБА_10 поблизу магазину "Монетка" по проспекту Миру, 33А в м. Шепетівка, яким було передано ОСОБА_6 грошові кошти в сумі 400 грн на придбання особливо небезпечного наркотичного засобу – опію ацетильованого в кількості 5 мл, які ОСОБА_6 перерахував через термінал грошових переказів у магазині "Наш Край" по проспекту Миру, 33 в м. Шепетівка на рахунок невстановленої досудовим розслідуванням особи, попередньо домовившись із останньою про придбання в неї наркотичного засобу – опію ацетильованого.

Того ж дня, приблизно о 16.35 год, ОСОБА_6 , придбавши у невстановленої досудовим розслідуванням особи особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований, який був поміщений до гумового виробу та захований між деревами ялини поблизу будинку № 6А, по вул. Островського м. Шепетівки, прийшов до аптеки будинку № 5 по вул. Островського м. Шепетівки, де зустрівся із легендованою особою на ім`я ОСОБА_10 . Після чого, вони разом зайшли до під`їзду №2 будинку АДРЕСА_2 , де ОСОБА_6 в присутності легендованої особи ОСОБА_11 із гумового виробу, в якому знаходився наркотичний засіб відібрав шприцом 5 мл вказаного наркотичного засобу, та після цього за допомогою іншого одноразового медичного шприца відібрав 1 мл вказаного наркотичного засобу, як плату за свої послуги, а іншу частину ОСОБА_6 , керуючись корисливим мотивом, реалізуючи свій злочинний умисел, спрямований на збут особливо небезпечних наркотичних засобів, повторно, умисно, незаконно, збув за грошові кошти в сумі 400 грн. легендованій особі ОСОБА_11 особливо небезпечний наркотичний засіб – опій ацетильований об`ємом 4 мл, частину з якої останній вжив безпосередньо після передачі, а решту наркотичного засобу в кількості 1,365 мл видав працівникам поліції, маса якого в перерахунку на суху речовину становить 0,065 г.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7  порушує питання про скасування судових рішень щодо ОСОБА_6 і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. Вважає, що судами обох інстанцій допущені істотні порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.  Вказує на те, що судами неправильно кваліфіковано дії його підзахисного за ч. 2 ст. 307 КК України, оскільки в його діях відсутня кваліфікуюча ознака, як збут наркотичного засобу та вважає, що дії ОСОБА_6 слід кваліфікувати за ч. 2 ст. 309 КК України. Також зазначає, що працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію злочину.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просить залишити її без задоволення, а вирок та ухвалу відповідно без змін.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Суд касаційної інстанції відповідно до вимог частини 1 ст. 433 КПК України перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Обставини щодо неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам кримінального провадження, визначення яких дано у статтях 410 та 411 КПК України не є відповідно до вимог ч. 1 ст. 438 КПК України предметом дослідження та перевірки касаційним судом.

Відповідно до ст. 94 КПК України  оцінка доказів є компетенцією суду, який ухвалив вирок. Касаційний суд при перевірці матеріалів кримінального провадження встановив, що суд дотримався вимог зазначеного закону.

Висновок суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України, ґрунтується на сукупності зібраних і належно оцінених судом доказів, і є правильним.

Зокрема, суд дав належну оцінку показанням самого засудженого ОСОБА_6 , який вину визнав повністю та пояснив, що вживає наркотичні засоби, які купував у незнайомої особи, яка по мобільному телефону залишала так звані "закладки" в домовленому місці. У травні 2017 року тричі збув наркотичні засоби особі ромської національності за 400 грн., які кожного разу перераховував через термінал для "продавця", та брав 1 мл собі, а решту  4 мл віддавав покупцю.

Також, винуватість ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення доведено показаннями свідків під легендованими анкетними даними - ОСОБА_8 , ОСОБА_9 , ОСОБА_10 , які пояснювали, що дали добровільну згоду для здійснення оперативної закупки наркотичних засобів у ОСОБА_6 і за кошти, видані працівниками поліції в сумі 400 грн., а ОСОБА_10 – 500 грн., які ОСОБА_6 перерахував через термінал на невідомий їм рахунок. 16, 18 та 23 травня 2017 року придбали наркотичний засіб – опій ацетильований, частину якого в кількості приблизно 1-1,5 мл ОСОБА_6 залишав собі. А шприц з остачею наркотичного засобу, передавали працівникам поліції, які в присутності понятих поміщали шприц  в спеціальний сейф-пакет з підписами понятих, при цьому були складені відповідні протоколи.

Ці обставини об`єктивно підтверджені відомостями, що містяться у протоколах про результати проведення контролю за вчиненням злочинів, протоколах про результати здійснення негласних слідчих дій з відповідними відеозаписами, постановами прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі оперативної закупки, огляду речових доказів, даними протоколу освідування з відеозаписом від      23 травня 2017 року, висновками судово-хімічної експертизи № 581 від 17 травня     2017 року, № 590 від 19 травня 2017 року, № 625 від 31 травня 2017 року.

Окрім того, суд першої інстанції на підтвердження винуватості ОСОБА_6 та доведеності його вини у незаконному придбанні, зберіганні з метою збуту та незаконному збуті особливо небезпечних наркотичних засобів, вчинених повторно за попередньою змовою групою осіб,обґрунтовано послався на показання свідків ОСОБА_12 і ОСОБА_13 , які показали, що двічі в їх присутності як понятих у травні 2017 року працівники поліції оглянули закупників, вручили їм гроші в сумі          400 грн., номінали та номера купюр було занесено до протоколу, знято їх ксерокопії та скріплено їх підписами. Після цього вони, працівники поліції та особи, що здійснювали закупку, автомобілем поїхали до міської поліклініки, де відбулася зустріч із особою, яка мала продати наркотичний засіб. Повернувшись, закупники віддавали шприци з рідиною коричневого кольору, які поміщали в пакети та запечатували, про що складали протоколи. Свідка ОСОБА_14 , який був один з понятих, в присутності якого             23 травня 2017 року працівники поліції оглянули закупника, вручили йому гроші в сумі 500 грн, номінали та номера купюр було внесено до протоколу, знято їх ксерокопії та скріплено їх підписами і він пішов на зустріч з особою, з якою домовився, а повернувшись повідомив, що придбав в неї за 500 грн наркотичну рідину в шприці, який помістили в пакет та опечатали, склали протокол. Під час затримання та огляду цієї особи, при освітленні ультрафіолетовою лампою її руки та грошові кошти, вилучені в неї, світились жовтим кольором.

Ці показання об`єктивно підтверджені даними протоколу освідування ОСОБА_6 від 23 травня 2017 року з відеозаписом, відповідно до яких при освітленні джерелом ультрафіолетового випромінювання руки останнього та грошова купюра номіналом     100 грн світились жовтим кольором.

Що стосується доводів захисника про те, що обопільне введення ін`єкцій наркотичних засобів особами, які їх придбали за спільні кошти не утворюють збуту, а дії          ОСОБА_6 потрібно перекваліфікувати на ч. 2 ст. 309 КК України, то вони є безпідставними, та спростовуються вищезазначеними доказами, яким суди першої і апеляційної інстанцій, дослідивши та проаналізувавши, дали належну оцінку та дійшли правильного висновку про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення, а його дії визнали правильно кваліфікованими за ч. 2 ст. 307 КК України. Отже, вважати, що судом неправильно застосовано закон України про кримінальну відповідальність, підстав немає.

Також судами досліджені всі обставини справи, з`ясування яких могло б мати істотне значення для правильного її вирішення. Проявів упередженості щодо ОСОБА_6 під час судового розгляду не встановлено.

Твердження сторони захисту про те, що працівниками правоохоронних органів вчинено провокацію злочину є безпідставними. Дані обставини перевірялися судами першої та апеляційної інстанцій та не знайшли свого підтвердження. Зокрема належними є посилання судів на те, що після того, як працівникам поліції від громадянки ОСОБА_15 стало відомо про злочинну діяльність ОСОБА_6 щодо зайняття незаконним обігом наркотичних засобів, в правоохоронних органів були всі підстави підозрювати  ОСОБА_6 у незаконному збуті наркотиків. Однак вони тривалий час обмежувались лише спостереженням за протиправною поведінкою останнього, оскільки викриття його було неможливе через застосування ОСОБА_6 певних заходів конспірації. У зв`язку з цим, немає жодних причин вважати, що злочини було спровоковано, чи до їх вчинення засудженого спонукали негласні агенти, тобто, що за інших обставин    ОСОБА_6 ці злочини не вчинив би.

Крім цього, при перевірці кримінального провадження встановлено, що доводи захисника у касаційній скарзіє аналогічними твердженням засудженого, які останній висловлював у своїй апеляційній скарзі. Апеляційним судом при перевірці матеріалів кримінального провадження в апеляційному порядку рішення прийнято правильно. Свої висновки із цього питання суд належним чином умотивував. Вони підтверджені доказами, які суд апеляційної інстанції ретельно перевірив і належним чином оцінив. Із

даними висновками погоджується і колегія суддів. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, що тягнуть скасування чи зміну судових рішень, не встановлено.

Покарання засудженому ОСОБА_6 призначено відповідно до вимог ст. 65 КК України з урахуванням тяжкості кримінального правопорушення та даних про  особу засудженого. Призначене покарання, є справедливим, необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження нових злочинів.

За таких обставин колегія суддів вважає, що судові рішення є законними та обґрунтованими і підстав для задоволення касаційної скарги не вбачає.

Разом з тим, з вироку суду вбачається, що суд на підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахував ОСОБА_6 у строк відбуття покарання строк попереднього ув`язнення з  23 травня 2017 року по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня   2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня  2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18) про зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_16 в інтересах засудженого ОСОБА_17 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 вчинив злочини у травні        2017 року  та 23 травня 2017 року був взятий під варту. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, місцевий суд, правильно зарахувавши ОСОБА_6 період з 23 травня 2017 року до 20 червня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, помилково не зарахував період з 21 червня 2017 року до вступу вироку в законну силу, тобто до 07 серпня 2018 року, на що не звернув уваги суд апеляційної інстанції та, щоне узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня    2018 року в справі №663/537/17.

Ця помилка у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає виправленню касаційним судом.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 залишити без задоволення.

Вирок Шепетівського міськрайонного суду Хмельницької області від 23 квітня            2018 року та ухвалу Апеляційного суду Хмельницької області від 07 серпня 2018 року щодо ОСОБА_6 в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від  26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 07 серпня 2018 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1                                    ОСОБА_2                              ОСОБА_3