Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

21 травня 2019року

м. Київ

справа № 751/8636/15-к

провадження № 51-2172 км 18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого вироком Золотоношського міськрайонного суду Черкаської області від 28 грудня 2010 року за ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 2 ст. 187 КК із застосуванням ст. 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років;           24 квітня 2015 року звільненого по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 189, ч. 1 ст. 263, ч. 2  ст. 194, ч. 2 ст. 187 КК;

ОСОБА_7 ,ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 189 КК;

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця м. Потсдам Федеративної Республіки Німеччини, жителя                         АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого – останній раз вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 11 квітня 2005 року за ч. 3 ст. 28 ч. 4 ст. 189, ч. 2 ст. 28 ч. 3 ст. 289, ч. 3 ст. 189, ч. 2 ст. 187, ч. 3    ст. 185, ч. 3 ст. 357 КК із застосуванням статей 69, 70 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 5 місяців; 24 липня 2008 року звільненого по відбуттю строку покарання,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 189, ч. 2            ст. 194, ч. 2 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Новозаводського районного суду м. Чернігова від 05 вересня 2017 року, ОСОБА_6 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187, ч. 1 ст. 263 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінальних правопорушень. ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців, за ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 11 червня 2015 року по 05 вересня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_7 визнано винуватим та засуджено за ч. 3 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із конфіскацією майна.

На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки з покладенням обов`язків, передбачених ч. 1, пунктами 2, 4 ч. 2 ст. 76 КК.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_7 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 16 лютого 2016 року по 14 липня 2016 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

ОСОБА_8 визнано невинуватим у висунутому обвинуваченні за ч. 2 ст. 187 КК та виправдано за недоведеністю вчинення ним кримінального правопорушення. ОСОБА_8 визнано винуватим та засуджено за ч. 2 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, за ч. 3 ст. 189 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, із конфіскацією майна, за ч. 2 ст. 194 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, остаточно визначено ОСОБА_8 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років 6 місяців, із конфіскацією майна.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_8 у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 червня 2015 року по 05 вересня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 обвинувачувалися в тому, що вони 11 червня 2015 року, близько 07.30 год, біля магазину "Глорія" по вул. Шевченка в              м. Корюківка Чернігівської області,діючиза попередньою змовою між собою, використовуючи ніж та погрожуючи насильством, що є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_9 , вимагали передачі їм грошові кошти в сумі               10 000 доларів США та відкрито заволоділи грошовими коштами ОСОБА_9 в сумі 3 600 грн. та іншим майном, чим спричинили йому матеріальну шкоду на загальну суму 6 400 грн.

Також, ОСОБА_6 обвинувачувався в незаконному зберіганні боєприпасу - оборонної гранати типу Ф-1, яку під час обшуку в період часу з 21.20 год 11 червня 2015 року по 00.10 год 12 червня 2015 року було виявлено та вилучено працівниками міліції в квартирі АДРЕСА_4 .

Судом визнано доведеним, що 05 травня 2015 рокуо 00.10 год, ОСОБА_8 діючи за попередньою змовою з ОСОБА_7 , перебуваючи на дорозі на в`їзді до                    м. Городня Чернігівської області, вимагали у ОСОБА_10 передати їм грошові коштів та нанесли останньому удари в різні частини тіла, чим спричинили середньої тяжкості тілесні ушкодження та заволоділи грошовими коштами останнього в сумі               5 000 грн.

Крім того, 10 червня 2015 року, у вечірній час, ОСОБА_8 , діючи повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_6 , неодноразово телефонували ОСОБА_11 , і погрожуючи їй убивством та знищенням майна, вимагали передачі грошових коштів в сумі 500 000 грн.

Після чого, 11 червня 2015 року, о 04.00 год, ОСОБА_8 , діючи за попередньою змовою з ОСОБА_6 , біля будинку № 21 по вул. Гіодвойського в м. Чернігові, шляхом закладення вибухового пристрою під автомобіль марки "Фіат-Добло", д.н.з. НОМЕР_1 , який належить ОСОБА_12 , спричинили вибух та пошкодили автомобіль, чим заподіяли потерпілій матеріальну шкоду на загальну суму 12 750 грн.

Апеляційний суд Чернігівської області ухвалою від 11 грудня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 та ОСОБА_8 в частині проведення строку зарахування терміну попереднього ув`язнення, а щодо ОСОБА_7 - в частини призначення додаткового покарання та покладення обов`язків. Ухвалено зарахувати ОСОБА_6 в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 11 червня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по                 05 вересня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. ОСОБА_8 ухвалено зарахувати в строк відбування покарання термін його попереднього ув`язнення з 12 червня 2015 року по 20 червня 2017 року включно, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі; з 21 червня 2017 року по 05 вересня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. ОСОБА_7 при засудженні за ч. 3 ст. 189 КК виключити застосування додаткового покарання у виді конфіскації майна та обов`язок виконувати заходи, передбачені пробаційною програмою. В решті вирок залишити без зміни.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляду у суді апеляційної інстанції у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, істотним порушення вимог кримінального процесуального закону та невідповідністю призначеного покарання внаслідок м`якості. Свої вимоги обґрунтовує тим, що при звільненні ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням на підставі            ст. 75 КК, суд не врахував, що він вчинив тяжкий корисливий злочин, однак вину у скоєному не визнав та не вжив заходів для відшкодування завданої шкоди. Зазначає, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК, оскільки не містить підстав за яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Позиції інших учасників судового провадження

На касаційну скаргу прокурора надійшло заперечення від засудженого                   ОСОБА_7 в якому він, з наведенням відповідних мотивів, просить залишити касаційну скаргу прокурора без задоволення, а ухвалу апеляційного суду щодо нього без зміни.

У судовому засіданні прокурор підтримав касаційну скаргу і просив скасувати ухвалу апеляційного суду і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засуджено, та кваліфікація вчиненого за ч. 3 ст. 189 КК у касаційній скарзі не оспорюються.

Відповідно до вимог статей 50, 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне і достатнє для її виправлення і попередження нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути співмірним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно приписів ст. 75 КК якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.

Так, ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого                     ч. 3 ст. 189 КК, який згідно з вимогами ст. 12 КК є тяжким злочином.

Обираючи засудженому міру примусу, суд послався на те, що ОСОБА_7 раніше не судимий, молодий за віком, виховувався без батьків та створив сім`ю, обставинами, що пом`якшують покарання визнано – наявність вагітної дружини, що потребує його допомоги, а обставинами, що обтяжують покарання – вчинення злочину групою осіб та за попередньою змовою. На підставі наведених даних суд дійшов висновку про призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 3 ст. 189 КК у виді позбавлення волі на строк 5 років із конфіскацією майна, яке є мінімальним в межах санкції вказаної норми.

Разом з цим, свого рішення про звільнення засудженого ОСОБА_7 від відбування покарання на підставі ст. 75 КК суд належним чином не мотивував,                                не обґрунтував підстав, з яких він дійшов висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, з урахуванням тяжкості та характеру вчиненого злочину, який відноситься до корисливих злочинів, із застосуванням насильства, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого. При цьому ОСОБА_7 у скоєному не розкаявся та не вжив будь-яких заходів для відшкодування завданої потерпілому шкоди.

З урахуванням вказаних обставин, на думку колегії, застосування щодо                   ОСОБА_7 положень ст. 75 КК є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, оскільки не сприяє меті покарання - виправлення засудженого і попередження вчинення нових злочинів, а тому є невиправдано м`яким заходом примусу.

Переглядаючи вирок за апеляцією прокурора, апеляційний суд доводів апеляційної скарги належним чином не перевірив, свій висновок про законність рішення суду першої інстанції щодо можливості виправлення ОСОБА_7 із застосуванням            ст. 75 КК, виходячи із встановлених судом першої інстанції обставин злочину та його особи, не обґрунтував, тим самим порушив вимоги ст. 419 КПК.

Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 – скасуванню з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність – ст. 75 КК внаслідок м`якості з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати наведене та, за умови підтвердження такого ж обсягу обвинувачення і тих же даних про особу винного, призначення засудженому ОСОБА_7 покарання із застосуванням ст. 75 КК слід вважати м`яким.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфа 3 розділу 4 Закону України № 2147-VIIIвід 03 жовтня 2017 року,

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції – задовольнити.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 11 грудня 2017 року щодо ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                        ОСОБА_2                                          ОСОБА_3