Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

«У касаційній скарзі прокурор просить ухвалу апеляційного суду скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції, у зв’язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону. В обґрунтування наведеного вказує, що в діях ОСОБА_1 (виправданої за ч. 2 ст. 15, ч.3 ст.368 КК) є склад злочину, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 3 ст. 368 КК. Апеляційним судом не надано належного обґрунтування свого висновку про те, що ОСОБА_1 не є суб’єктом даного кримінального правопорушення. Вважає, що суд не перевірив доводи апеляційної скарги прокурора про те, ОСОБА_1 за посадою мав право вжити заходів щодо припинення соціальної виплати відповідній особі. Також вказує, що судом апеляційної інстанції зроблено необґрунтований висновок, що стороною обвинувачення не надано докази підтвердження фактичного проведення щодо ОСОБА_1 негласної слідчої (розшукової) дії – спостереження за особою із застосуванням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних записів для спостереження. Вважає, що апеляційний суд не обґрунтував свого висновку відповідно до вимог ст. 87 КПК про недопустимість постанови прокурора про проведення негласних слідчих (розшукових) дій – контроль за вчиненням злочину. Верховний Суд ухвалу апеляційного суду залишив без зміни. Як вбачається із матеріалів кримінального провадження, дії ОСОБА_1 органом досудового розслідування згідно обвинувального акту кваліфіковано за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК, як закінчений замах на одержання службовою особою неправомірної вигоди за не вчинення в інтересах того, хто надає неправомірну вигоду, будь-якої дії з використанням наданого їй службового становища, вчиненої службовою особою, яка займає відповідальне становище, поєднаному з вимаганням неправомірної вигоди. Міським судом постановлено виправдувальний вирок щодо ОСОБА_1 у зв'язку з недоведеністю, що в його діях міститься склад кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК. Вирок залишено без зміни ухвалою апеляційного суду. Рішення судів першої і апеляційної інстанцій є законними, обґрунтованими й вмотивованими, з огляду на положення статей 370, 373 КПК та містять належні, достатні мотиви й підстави їх ухвалення, а доводи прокурора в касаційній скарзі про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, є безпідставними. Суд першої інстанції належним чином проаналізував докази та цілком обґрунтовано дійшов висновку про те, що обвинувачення ОСОБА_1 за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 368 КК не знайшло свого підтвердження, переконливих доказів винуватості ОСОБА_1 не надано, а доводи сторони обвинувачення стосовно його винуватості у вчиненні інкримінованого злочину є сумнівними. Так, з огляду на рішення Конституційного суду України у справі N 1-31/2011 за конституційним поданням Служби безпеки України щодо офіційного тлумачення положення ч. 3 ст. 62 Конституції України від 20 жовтня 2011 року, місцевий суд правильно визнав недопустимим доказом запис, виконаний певною особою за допомогою цифрового диктофону «OLYMPUS DIGITAL VOICE RECORDER VN-8600PC», який, згідно з показаннями останнього він здійснив на диктофон, який йому надав працівник СБУ, але до внесення відомостей про злочин до ЄРДР і без процесуального оформлення відповідної слідчої дії. Крім того, місцевим судом було встановлено, що сторона обвинувачення не надала суду докази підтвердження фактичного проведення щодо ОСОБА_1 негласної слідчої дії – спостереження за особою із застосуванням відеозапису, фотографування, спеціальних технічних записів для спостереження. Судом першої інстанції також визнано недопустимими доказами фактичні дані, що містяться у протоколі результатів негласної слідчої дії контролю за вчиненням злочину від 22 липня 2013 року, оскільки досліджена в судовому засіданні постанова від 01 липня 2013 року про проведення негласної слідчої дії – контролю за вчиненням злочину винесена особою, яка не мала процесуальних прав визначених ст. 36 КПК у даному кримінальному провадженні. Зокрема, у матеріалах кримінального провадження, у тому числі й на час касаційного розгляду, відсутня будь-яка постанова про визначення прокурора чи групи прокурорів, які здійснюють повноваження прокурора в кримінальному провадженні, станом від 01 липня 2013 року. Водночас є постанова заступника прокурора області від 03 липня 2013 року щодо призначення у кримінальному провадженні № 2201319000000084 прокурором, який здійснюватиме повноваження прокурора у кримінальному провадженні Войтюка А. М. відомості щодо призначення прокурора внесено до ЄРДР. Отже, процесуальний статус Топольського В. М. як прокурора у вказаному провадженні за ч. 2 ст. 15 і ч. 3 ст. 368 КК, з огляду на положення статей 36, 37 КПК наявними у матеріалах судової справи доказами не підтверджено та під час касаційного розгляду прокурором не надано. У будь-якому разі результати цієї та інших негласних слідчих (розшукових) дій, здійснених у межах даного кримінального провадження слід вважати недопустимими з огляду на те, що стороною обвинувачення ні під час, ні після завершення досудового розслідування не були відкриті документи, які були підставою для їх проведення, в порядку статті 290 КПК, не дивлячись на те, що сторона захисту під час досудового розслідування неодноразово подавала клопотання про надання доступу до цих матеріалів. Більше того, під час досудового розслідування та судового розгляду сторонами не заперечувалася та обставина, що ОСОБА_1 02 липня 2013 року відмовився від зустрічі з відповідною особою і не отримував від останнього неправомірну вигоду в будь-якій формі. У зв’язку з цим Верховний Суд зауважує, що версію сторони обвинувачення про те, що ОСОБА_1 відмовився від цієї зустрічі з причин, що не залежали від його волі, оскільки він помітив спостереження за ним працівниками СБУ, з огляду на відсутність будь-яких належних і допустимих доказів (див.»