Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

15 травня 2019 року

м. Київ

справа № 219/3139/18

провадження № 51-10281км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                              ОСОБА_1 ,

суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

захисника

(в режимі відеоконференції)                  ОСОБА_6 ,

засудженого                                               ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого

ОСОБА_7 на вирок Дружківського міського суду Донецької області

від 31 травня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Донецької області

від 28 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42018051100000079, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця смт Володарське Донецької області, мешканця АДРЕСА_1 , судимого за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року за ч. 4 ст. 407 КК із застосуванням ст. 69 КК до покарання у виді тримання у дисциплінарному батальйоні на строк 7 місяців,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 4 ст. 407 КК.

Зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій і встановлені ними обставини

За вищевказаним вироком ОСОБА_7 засуджено: за ч. 4 ст. 407 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; на підставі статей 71, 72 КК

за сукупністю вироків шляхом часткового приєднання до призначеного покарання невідбутого покарання за вироком Костянтинівського міськрайонного суду Донецької області від 15 березня 2016 року – до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців.

За вироком суду сапера 3-го інженерно-саперного відділення інженерно-саперного взводу інженерної роти охорони ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він

під час проходження військової служби за призовом, усупереч вимогам

статей 9, 11, 16, 37, 40, 59, 127, 128, 216 -222 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статей 2, 4, 6 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України,

статей 1, 3, 23, 24 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу", Указу Президента України від 17 березня 2014 року "Про часткову мобілізацію", пунктів 4, 7, 12, 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, з метою тимчасового ухилення від виконання обов`язків військової служби 29 травня 2016 року самовільно без поважних причин залишив територію військової частини НОМЕР_1 (місце дислокації – АДРЕСА_2 ) та ухилявся від проходження військової служби

до 07 березня 2018 року, знаходячись у м. Маріуполі Донецької області.

Апеляційний суд залишив вирок місцевого суду без змін, а апеляційну скаргу захисника ОСОБА_6 – без задоволення.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність і невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі внаслідок суворості, порушує питання про зміну вищезазначених судових рішень, просить застосувати положення ст. 69 КК та пом`якшити призначене йому за ч. 4 ст. 407 КК покарання до 2 років позбавлення волі. Також ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII від 26 листопада 2015 року просить зарахувати йому попереднє ув`язнення у строк покарання із 07 березня 2018 року

по 22 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У запереченні на касаційну скаргу прокурор вважає її необґрунтованою та просить залишити без задоволення, а оскаржені судові рішення – без змін.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений та захисник підтримали подану касаційну скаргу, а прокурор підтримав касаційну скаргу в частині застосування до ОСОБА_7 положень

ч. 5 ст. 72 КК, вважав, що судові рішення підлягають зміні  в цій частині.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення

у межах касаційної скарги.

Висновки суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 , правильність кваліфікації його дій у касаційній скарзі засуджений не оспорює.

Зі змісту скарги убачається, що ОСОБА_7 фактично порушує питання

про недотримання судом визначених законом вимог, що стосуються призначення покарання і пов`язані із суддівським розсудом (дискреційними повноваженнями).

Поняття судової дискреції (судового розсуду) у кримінальному судочинстві охоплює повноваження суду (права та обов`язки), надані йому державою, обирати між альтернативами, кожна з яких є законною, інтелектуально-вольову владну діяльність суду з вирішення у визначених законом випадках спірних правових питань, виходячи із цілей та принципів права, загальних засад судочинства, конкретних обставин справи, даних про особу винного, справедливості

й достатності обраного покарання тощо.

Підставами для судового розсуду при призначенні покарання є:

кримінально-правові відносно-визначені (де встановлюються межі покарання)

та альтернативні (де передбачено декілька видів покарань) санкції; принципи права; уповноважувальні норми, в яких використовуються щодо повноважень суду формулювання "може", "вправі"; юридичні терміни та поняття,

які є багатозначними або не мають нормативного закріплення,

зокрема "особа винного", "щире каяття" тощо; оціночні поняття, зміст яких визначається не законом або нормативним актом, а правосвідомістю суб`єкта правозастосування, наприклад, при врахуванні пом`якшуючих та обтяжуючих покарання обставин (статті 66, 67 КК), визначенні "інших обставин справи", можливості виправлення засудженого без відбування покарання,

що має значення для застосування ст. 75 КК тощо; індивідуалізація покарання – конкретизація виду й розміру міри державного примусу, який суд призначає особі, котра вчинила злочин, залежно від особливостей цього злочину та його суб`єкта.

За змістом ч. 2 ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

Так, призначаючи ОСОБА_7 покарання, місцевий суд дотримався загальних засад, передбачених статтями 50, 65 КК, оскільки врахував ступінь тяжкості кримінального правопорушення, яке є тяжким, дані про особу обвинуваченого, котрий є військовослужбовцем, за місцем служби характеризується негативно,

має непогашену судимість за вчинення аналогічного злочину, покарання за який

не відбув. Обставинами, що пом`якшують покарання обвинуваченого, суд визнав щире каяття й активне сприяння розкриттю злочину, а обставиною, що обтяжує призначене ОСОБА_7 покарання, суд визнав рецидив злочинів.

Урахувавши вищезазначені обставини в їх сукупності, місцевий суд дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі у мінімальній межі згідно санкції ч. 4 ст. 407 КК, та відповідно

до статей 71, 72 КК призначив обвинуваченому остаточне покарання за сукупністю вироків.

При цьому суд не встановив таких пом`якшуючих покарання обставин, які б істотно знижували ступінь тяжкості вчиненого ОСОБА_7 злочину, з урахуванням його особи, а тому дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень ст. 69 КК при призначенні обвинуваченому покарання.

З вищезазначеними висновками погодився апеляційний суд, навівши в ухвалі докладні мотиви свого рішення, з чим погоджується і колегія суддів касаційного суду.

Отже, призначене ОСОБА_7 покарання відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципу індивідуалізації, є достатнім і необхідним для виправлення винуватого

та попередження вчинення нових злочинів. Підстав для пом`якшення призначеного ОСОБА_7 покарання немає.

Разом із тим, слушними є твердження засудженого про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ч. 5 ст 72 КК) з огляду на таке.

Законом України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення"

від 18 травня 2017 року № 2046-VIIІ, який набрав чинності 21 червня 2017 року,

ч. 5 ст. 72 КК викладено у такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день

або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого

від його відбування".

Статтею 58 Конституції встановлено, що закони та інші нормативно-правові акти не мають зворотної дії в часі, крім випадків, коли вони пом`якшують

або скасовують відповідальність особи.

Зазначені права та свободи людини і громадянина мають своє відображення

у положеннях ст. 5 КК. Так, ч. 2 цієї статті передбачено, що закон

про кримінальну відповідальність, що встановлює злочинність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи,

не має зворотної дії у часі.

Відповідно до правового висновку щодо правозастосування, який міститься

в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі

№ 663/537/17, положення ч. 5 ст. 72 КК щодо правил зарахування попереднього ув`язнення до строку позбавлення волі чи інших видів покарань, передбачених

у ч. 1 ст. 72 КК, визначають "інші кримінально-правові наслідки діяння"

у розумінні ч. 2 ст. 4 КК.

Якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII

(пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин в період до 23 грудня 2015 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII (зворотна дія Закону № 838-VIII як такого, який "іншим чином поліпшує становище особи" у розумінні ч. 1 ст. 5 КК).

Таким чином, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII в силу як прямої, так і зворотної дії кримінального закону в часі.

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає

ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII

має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону

№ 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК

не допускається.

Якщо особа вчинила злочин, починаючи з 21 червня 2017 року (включно),

то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 2046-VIII (пряма дія Закону № 2046-VIII).

Оскільки ОСОБА_7 29 травня 2016 року самовільно залишив військову частину, тобто вчинив злочин до 21 червня 2017 року, йому слід було зарахувати попереднє ув`язнення у строк покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII.

Однак суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_7 у строк покарання попереднє ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі вказаної вище норми закону, хоча мав би зарахувати указаний строк з моменту затримання обвинуваченого 07 березня 2018 року

(т. 1, а.п. 88-85) до дня набрання вироком законної сили, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не усунув зазначеного порушення.

За таких обставин вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_7 підлягають зміні, а касаційна скарга засудженого – частковому задоволенню. При цьому, зарахуванню у строк покарання попереднього ув`язнення ОСОБА_7 на підставі ч. 5 ст. 72 КК підлягає період із 07 березня

2018 року по 28 серпня 2018 року (дата постановлення ухвали апеляційного суду),

а не по 22 вересня 2018 року, як просить засуджений, оскільки відповідно

до ч. 2 ст. 532 КПК судове рішення, якщо його не скасовано, набирає законної сили після ухвалення рішення судом апеляційної інстанції.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого задовольнити частково.

Вирок Дружківського міського суду Донецької області від 31 травня 2018 року

та ухвалу Апеляційного суду Донецької області від 28 серпня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 попереднє ув`язнення у строк покарання з 07 березня 2018 року по 28 серпня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                        ОСОБА_3