Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

іменем України

7 травня 2019 року

м. Київ

справа № 592/5234/16-к

провадження № 51-10366 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:

головуючого                                    ОСОБА_1 ,

суддів                                                 ОСОБА_2 та ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора                                       ОСОБА_5 ,

засудженого                                   ОСОБА_6 ,

в режимі відеоконференції

захисника                                       ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_7 на вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 грудня 2017 року та вирок Апеляційного суду Сумської області від 15 серпня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 1206200440000757, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого,

у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 Кримінального кодексу України (далі – КК).

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 грудня 2017 року ОСОБА_6 , засуджено за частиною 2 статті 187 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

На підставі частини 4 статті 70 КК шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Зарічного районного суду м. Суми                від 17 січня 2017 року, за сукупністю злочинів ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців.

Строк відбування покарання визначено обчислювати з 6 травня 2016 року з 18:00.

Вирішено питання стосовно речових доказів.

Згідно з вироком ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за таких обставин.

Як установив суд, 11 лютого 2016 року о 05:45, ОСОБА_8 перебуваючи магазині ТОВ "АТБ-Маркет", на вул. Леваневського, 22 в м.Сумах із невстановленою в ході досудового розслідування особою, за попередньою домовленістю, вирішили вчинити напад на ОСОБА_8 з метою заволодіння його мобільним телефоном, поєднаний із насильством, небезпечним для здоров`я останнього.

Таким чином, реалізуючи попередню злочинну змову з невстановленою особою, з корисливим мотивом, діючи умисно, за попередньою змовою групою осіб, йдучи на півкроку позаду ОСОБА_8 , раптово напали на останнього, із застосуванням насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого.

Так, ОСОБА_6 ударив в обличчя ОСОБА_8 , тим самим повалив останнього на землю та спільно з невстановленою особою, завдав близько 20 ударів ногами по обличчю потерпілого. Після чого вони вирвали з рук ОСОБА_8 належний йому мобільний телефон заподіявши майнової шкоди на суму 1500 грн, та завдавши тілесних ушкоджень, які відносяться до легких та ушкоджень середньої тяжкості.

Апеляційний суд м. Суми 15 серпня 2018 року, скасував вирок Ковпаківського районного суду м. Суми від 26 грудня 2017 року щодо засудженого

ОСОБА_6 , та ухвалив новий вирок, яким ОСОБА_9 призначив покарання за частиною 2 статті 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за цим вироком та за вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року, ОСОБА_6 остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

В іншій частині вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник порушує питання про скасування вказаних судових рішень щодо засудженого ОСОБА_6 та просить призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Свої вимоги захисник обґрунтовує тим, що матеріали кримінального провадження не містять належних та допустимих доказів винуватості

її підзахисного у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення.

Посилається на недопустимість протоколу впізнання, зазначаючи, що потерпілий упізнав ОСОБА_6 за ознакою татуювання на руках, проте у протоколі слідчої дії такі дані відсутні, а статисти й ОСОБА_10 мали суттєві відмінності у зовнішності.

Також указує на те, що потерпілий упізнав ОСОБА_6 через те, що йому про це повідомили напередодні проведення слідчої дії, а саме під час, коли повернули мобільний телефон, який добровільно видав ОСОБА_11 та захисник не виключає можливості, що саме останній міг здійснити розбійний напад на потерпілого.

Крім того, вважає, що суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у дослідженні звукозапису судового засідання, під час якого відбувався допит потерпілого. на думку скаржника, свідчення потерпілого в цьому випадку має визначальне значення.

Захисник також посилається на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, заперечуючи кваліфікацію дій ОСОБА_6 за частиною 2 статті 187 КК, і вказує на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення, оскільки призначене ОСОБА_10 покарання є занадто суворим, хоча і мінімальним у межах санкції частини 2 статті 187 КК.

Також захисник звертає увагу на те, що суд першої інстанції не призначив обов`язкового додаткового покарання у виді конфіскації майна, проте суд апеляційної інстанції, призначивши ОСОБА_6 таке додаткове покарання, не зазначив з яких мотивів виходив погіршуючи становище її підзахисного.

Заслухавши доповідь судді, доводи захисника, яка підтримала касаційну скаргу, засудженого, який просив задовольнити касаційну скаргу та прокурора, який заперечував проти задоволення такої скарги, обговоривши доводи касаційної скарги та перевіривши матеріали кримінального провадження, колегія суддів вважає, що касаційна скарга не підлягає задоволенню.

Мотиви Суду

Відповідно до статті 94 Кримінального процесуального кодексу України           (далі – КПК) суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінює кожний доказ із точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів — з точки зору достатності та взаємозв`язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

У статті 86 КПК визначено, що доказ визнається допустимим, якщо його отримано у порядку, встановленому цим Кодексом.

Згідно зі статтею 87 КПК недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та іншими законами України, міжнародними договорами, згоду на обов`язковість яких надано Верховною Радою України, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій у результаті істотного порушення прав та свобод людини.

Колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно, повно і всебічно встановив обставини кримінального провадження.

Із його матеріалів убачається, що засуджений ОСОБА_6 своєї винуватості у здійсненні розбійного нападу на потерпілого та заволодіння його майном не визнав та відмовився в суді першої інстанції давати показання.

Суд апеляційної інстанції, розглянувши апеляційну скаргу захисника                   ОСОБА_7 із дотриманням вимог кримінального процесуального закону та дослідивши матеріали кримінального провадження, дійшов обґрунтованого висновку про відсутність підстав для задоволення цієї скарги. Суд виклав аналіз доказів відповідно до вимог статті 419 КПК належним чином мотивував своє рішення, спростувавши доводи захисника ОСОБА_7 щодо наявності істотних порушень вимог кримінального процесуального закону.

З таким висновком суду апеляційної інстанції погоджується і колегія суддів, оскільки доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 187 КК, ґрунтується на сукупності допустимих та належно оцінених судами доказів і, на думку колегії суддів, є правильним.

Колегія суддів вважає, що дії ОСОБА_6 за частиною 2 статті 187 КК кваліфіковано правильно.

Перевіривши доводи сторони захисту, колегія суддів не вбачає підстав для їх задоволення з огляду на таке.

Захисник указує на недопустимість протоколу впізнання, а саме на порядок проведення такої слідчої дії, а також на те, що потерпілий упізнав                     ОСОБА_6 оскільки йому напередодні слідчої дії повідомили, що саме у останнього знайшли викрадений телефон потерпілого. Однак такі доводи спростовуються наступним.

Відповідно до протоколу впізнання, потерпілий ОСОБА_8 впізнав

ОСОБА_6 як особу, яка заподіяла йому тілесних ушкоджень та відібрала мобільний телефон за зовнішнім виглядом та рисами обличчя.

Разом із тим, під час прослуховування аудіозапису судового засідання від

10 лютого 2017 року потерпілий у відповідь на уточнюючі питання захисника пояснив, що також упізнав ОСОБА_6 за тимчасовим татуюванням на його руках у виді "йолочки". Крім того, потерпілий заперечив, що йому слідчий вказував на

ОСОБА_6 , а останнього впізнав, оскільки саме з ним познайомився в магазині "АТБ", після чого він його побив.

Тому суд першої інстанції обґрунтовано поклав показання потерпілого

ОСОБА_8 в основу вироку.

Відповідно до частини 2 статті 228 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) особа, яка підлягає впізнанню, пред`являється особі, яка впізнає, разом з іншими особами тієї ж статі, яких має бути не менше трьох і які не мають різких відмінностей у віці, зовнішності та одязі.

Як убачається з протоколу пред`явлення особи до впізнання та фототаблиці до нього від 17 березня 2016 року, статисти, котрі брали участь у процесуальній дії, не мають відмінностей у віці, зовнішності та одязі, які б не дозволяли потерпілому з упевненістю впізнати обвинуваченого ОСОБА_6 як особу, котра здійснила на нього напад. Що стосується твердження захисника про те, що ОСОБА_6 є світловолосим і має коротку зачіску, а статисти мають довге волосся темного кольору, то таке твердження не вплинуло на об`єктивність проведення слідчої дії, оскільки ОСОБА_6 під час вчинення злочину був у шапці.

Крім того, твердження захисника про те, що суд не встановив правомірності набуття ОСОБА_11 мобільного телефону потерпілого, який він добровільно видав працівникам поліції, а також про те, що  його не пред`явили для впізнання потерпілому та не допитали в судовому засіданні є безпідставними.

Так, суд першої інстанції неодноразово викликав у судове засідання ОСОБА_11 , однак згідно з рапортом працівника Сумського ВП від 5 грудня 2017 року, останній перебуває за кордоном, у зв`язку з чим прокурор у судовому засіданні                5 грудня 2017 року відмовився від допиту вказаного свідка, а суд прийняв цю відмову.

Не викликає сумнівів і висновок апеляційного суду про непред`явлення до впізнання ОСОБА_11 потерпілому, оскільки в матеріалах кримінального провадження достатньо беззаперечних доказів, які у своїй сукупності доводять причетність ОСОБА_6 до вчинення інкримінованого йому злочину.

Кваліфікацією частини 2 статті 187 КК є напад із метою заволодіння чужим майном, поєднаний із насильством, небезпечним для життя чи здоров`я особи, яка зазнала нападу, або з погрозою застосування такого насильства, вчинений за попередньою змовою групою осіб, або особою, яка раніше вчинила розбій або бандитизм.

Тобто небезпечне  для  життя чи здоров`я насильство  -  це  умисне  заподіяння потерпілому    легкого   тілесного   ушкодження,   що   спричинило короткочасний розлад здоров`я або незначну втрату  працездатності, середньої  тяжкості  або  тяжке  тілесне ушкодження,  а також інші насильницькі дії,  які не призвели до вказаних наслідків, але були небезпечними  для  життя чи здоров`я в момент їх вчинення.  До них слід відносити,  зокрема,  і насильство,  що  призвело  до  втрати свідомості   чи  мало  характер  мордування,  придушення  за  шию, скидання з висоти,  застосування електроструму, зброї, спеціальних знарядь тощо.

Згідно з проведеною судової-медичної експертизи № 427 тілесне ушкодження, яке отримав потерпілий ОСОБА_8 , а саме ментальний перелом нижньої щелепи зліва зі зміщенням не є небезпечними для життя, для зрощування перелому нижньої челюсті потрібен строк більше 21 дня і за цією ознакою відноситься до середньої тяжкості тілесних ушкоджень. Пошкодження в частині лівого ока кваліфікуються як легкі тілесні ушкодження.

Потерпілий пояснив, зокрема, що саме ОСОБА_6 завдав йому двох ударів кулаком по обличчю, а інший хлопець підставив підніжку з іншого боку, після чого його було повалено на землю та завдано близько 20 ударів ногами, в тому числі по обличчю і в ділянку щелепи. Тілесних ушкоджень заподіював

ОСОБА_6 з іншим хлопцем синхронно.

Отже, на думку колегії суддів нанесення потерпілому ОСОБА_6 більше 20 ударів одночасно в цей момент було небезпечним для життя і здоров`я останнього,

а тому кваліфікація дій засудженого ОСОБА_6 судами першої та апеляційної інстанції є правильною.

Крім того, твердження захисника щодо невмотивованості рішення               апеляційного суду в частині призначення додаткового покарання

є необґрунтованим з огляду на таке.

Задовольняючи частково апеляційну скаргу прокурора та скасовуючи вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання ОСОБА_6 у зв`язку із неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність апеляційний суд ухвалив у цій частині новий вирок, згідно з яким ОСОБА_6 призначено покарання за частиною 2 статті 187 КК у виді позбавлення волі на строк 7 років із конфіскацією всього належного йому майна.

На підставі частини 4 статті 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань за даним вироком та вироком Зарічного районного суду м. Суми від 17 січня 2017 року, остаточно визначено ОСОБА_6 до відбування покарання у виді позбавлення волі на строк 8 років 6 місяців із конфіскацією всього належного йому майна.

Тобто суд апеляційної інстанції призначив засудженому додаткове покарання, при цьому в мотивувальній частині свого рішення слушно зазначив, що суд першої інстанції правильно дійшов висновку про необхідність призначення обов`язкового додаткового покарання, передбаченого санкцією частини 2 статті 187 КК, однак в резолютивній його частині помилково його не призначив.

Тому доводи касаційної скарги захисника щодо невмотивованості призначення додаткового покарання судом апеляційної інстанції є неспроможними.

Колегія суддів погоджується з висновками суду першої та апеляційної інстанцій щодо доведеності винуватості засудженого у вчиненні злочину, передбаченого частиною 2 статті 187 КК.

Колегія суддів вважає обґрунтованими висновки судів першої та апеляційної інстанцій щодо форми відбування засудженим покарання, оскільки обмеження порядку реалізації кримінальної відповідальності наглядовими та соціально-виховними заходами має бути достатнім для реальної корекції соціальної поведінки та запобігання продовженню злочинної діяльності.

Під час обрання засудженому форми відбування покарання підлягає врахуванню сукупність обставин, передбачених у наведеній нормі закону України про кримінальну відповідальність, а саме тяжкість злочину, особа винного та інші обставини кримінального провадження.

Ці обставини врахували суди першої та апеляційної інстанцій, а тому сумнівів у правильності їх висновків колегія суддів не має.

Таким чином, колегія суддів не вбачає підстав для задоволення касаційної скарги захисника.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Вирок Ковпаківського районного суду м. Сум від 26 грудня 2017 року та вирок Апеляційного суду Сумської області від 15 серпня 2018 року щодо засудженого ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – ОСОБА_7 – без задоволення.

Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                              ОСОБА_3