Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

24 квітня 2019 р.

м. Київ

Справа № 737/28/17

Провадження № 51-5566км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,

суддів                        ОСОБА_2 , ОСОБА_3

за участю:

секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

засудженого                                               ОСОБА_6

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області в кримінальному провадженні № 120162701600000332 по обвинуваченню

ОСОБА_6 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_1 у с. Жуківка Куликівського району Чернігівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України;

ОСОБА_8 , громадянина України, який народився ІНФОРМАЦІЯ_2 у с. Дроздівка Куликівського району Чернігівської області, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , в силу ст. 89 КК України такого, що не має судимості,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185 КК України.

Рух справи, зміст судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Чернігівського районного суду Чернігівської області від 09 жовтня 2017 року:

- ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено йому покарання: за ч. 2 ст. 185 КК України у виді позбавлення волі на строк 2 роки; за ч. 3 ст. 185 КК – у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 71 КК України до призначеного покарання ОСОБА_6 частково приєднано невідбуту частину покарання, призначеного за вироком Куликівського районного суду Чернігівської області від 15 серпня 2016 року (зміненого ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 22 листопада 2016 року), і за сукупністю вироків остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. Початок строку відбування покарання ОСОБА_6 ухвалено рахувати з 01 лютого 2017 року. Зараховано у строк відбування покарання попереднє ув`язнення ОСОБА_6 з 01 лютого 2017 року по 14 лютого 2017 року включно та з 22 березня 2017 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі;

- ОСОБА_8 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 185 КК України, та призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки. На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_8 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком 2 роки та покладено обов`язки, передбачені ст. 76 КК України.

Згідно з встановленими судом першої інстанції обставинами, в кінці лютого 2016 року, у невстановлений досудовим розслідуванням час, ОСОБА_6 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, повторно, зайшов на територію пилорами, розташованої за адресою: АДРЕСА_2 , звідки таємно викрав 80 літрів дизельного пального марки ДТ-З-К4 сорту F/ДП-З Євро 4-ВО, чим заподіяв потерпілому ОСОБА_9 матеріального збитку на загальну суму 1200 грн.

Продовжуючи свою злочинну діяльність, 09 вересня 2016 року, у вечірній час, ОСОБА_6 , маючи умисел на вчинення крадіжки, з корисливих мотивів, прибув до господарства, що розташоване за адресою: АДРЕСА_1 , що належить ОСОБА_10 , де шляхом вільного доступу із стежки, яка веде до вказаного господарства, таємно викрав майно, чим заподіяв матеріального збитку ОСОБА_10 на загальну суму 300 грн.

29 січня 2017 року, близько 20-00 год., ОСОБА_6 , повторно, за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, з метою особистого збагачення, проникли на територію господарства АДРЕСА_3 , звідки таємно викрали металобрухт міді вагою 6 кг, загальною вартістю 480 грн, де продовжуючи свої злочинні наміри, проникли на горище житлового будинку даного господарства, звідки таємно викрали три алюмінієві бідони об`ємом 40 л кожний, загальною вартістю 1762 грн 50 коп., що належить ОСОБА_11 , чим заподіяли матеріального збитку потерпілій на загальну суму 2242 грн 50 коп.

Продовжуючи свої злочинні дії, 30 січня 2017 року, близько 18-00 год., ОСОБА_6 за попередньою змовою з ОСОБА_8 , маючи умисел на таємне викрадення чужого майна, з корисливих мотивів, через паркан проникли на територію ТОВ "Метпостач-Північ", що розташоване за адресою: Чернігівська область, Куликівський район, смт. Куликівка, вул. Перемоги, 6, де перебуваючи на території, шляхом зриву навісного замка, проникли до складського приміщення даної установи, звідки повторно таємно викрали два алюмінієві бідони об`ємом 40 л кожний, загальною вартістю 1175 грн, а також металобрухт міді вагою 6 кг, загальною вартістю 480 грн та бензопилу марки "VS 254 5 MEGA", вартістю 2384 грн 15 коп., що належать ОСОБА_12 , чим заподіяли матеріального збитку потерпілому на загальну суму 4039 грн 15 коп.

Ухвалою Апеляційного суду Чернігівської області від 15 січня 2018 року зазначений вирок суду першої інстанції залишений без зміни.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник засудженого ОСОБА_6 – адвокат ОСОБА_7 , вказуючи на незаконність ухвали апеляційного суду у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Касаційна скарга мотивована тим, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 КПК України, є необґрунтованою, апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційної скарги захисника щодо недоведеності вини ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень, щодо не дослідження судом першої інстанції речових доказів. Також зазначається, що апеляційним судом залишено поза увагою норми ст. 72 КК України в редакції Закону України №838-VIII від 26 листопада 2015 року.

Позиції учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 підтримав касаційну скаргу захисника з наведенням відповідних доводів.

Прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги захисника.

Інші учасники судового провадження були належним чином повідомлені про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді, заперечень або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.

Мотиви Суду

У відповідності з вимогами ст. 433 КПК, суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. При цьому суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Положеннями ст. 438 КПК визначено, що підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: 1) істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; 2) неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; 3) невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412-414 КПК.

Як вже зазначалось, захисник у касаційній скарзі порушує питання про перегляд судового рішення з підстав істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Перевіривши доводи касаційної скарги захисника щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону, які полягали у тому, що апеляційний суд належним чином не перевірив доводи апеляційних скарг обвинуваченого ОСОБА_6 та його захисника, Верховний Суд дійшов висновку, що вказані доводи є безпідставними.

Так, не погоджуючись з вироком суду першої інстанції, обвинувачений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 подали апеляційні скарги, в яких порушували питання про скасування вироку суду та закриття провадження.

В обґрунтування зазначали, що вина ОСОБА_6 у вчиненні інкримінованих йому злочині не доведена, що судом першої інстанції не було досліджено речові докази.

Апеляційний суд, переглядаючи кримінальне провадження в межах, визначених ст. 404 КПК України, та у порядку, встановленому ст. 405 КПК України, дійшов висновку, що зазначені вище доводи апеляційних скарг не є обґрунтованими.

Так, обґрунтовуючи свої висновки щодо правильності кваліфікації судом першої інстанції дій ОСОБА_6 за ч. 2 185, ч. 3 ст. 185 КК України та спростовуючи доводи апеляційних скарг з даного питання, апеляційний суд в ухвалі зазначив, що висновок суду про доведеність вини ОСОБА_6 у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, відповідає фактичним обставинам справи, підтверджується зібраними по справі та перевіреними в судовому засіданні доказами.

При цьому апеляційний суд зазначив, що вина ОСОБА_6 підтверджується, зокрема, його показаннями, які останній дав у суді першої інстанції, і згідно з якими він визнав вину частково (у вчиненні крадіжки майна, що належить ОСОБА_10 ), показаннями обвинуваченого ОСОБА_8 , потерпілого ОСОБА_9 , свідків ОСОБА_13 , ОСОБА_14 , ОСОБА_15 , ОСОБА_12 , ОСОБА_16 , ОСОБА_17 , ОСОБА_18 , ОСОБА_19 , протоколом огляду місця події від 28 травня 2016 року, протоколом огляду місця події від 01 лютого 2017 року, заявою ОСОБА_8 від 01.02.2017 року.

Також апеляційним судом були перевірені доводи обвинуваченого щодо недопустимості доказу – протоколу огляду місця події від 28 травня 2016 року, твердження захисника щодо не дослідження судом першої інстанції речових доказів.

Висновки апеляційного суду щодо доведеності вини є обґрунтованими. Верховний Суд не вбачає підстав вважати зазначені висновки сумнівними.

Також в апеляційній скарзі захисника вказувалось на неправильне застосування ч. 5 ст. 72 КК України щодо зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку тримання під вартою.

Поряд з зазначеним Верховний Суд не погоджується з висновками апеляційного суду щодо зарахування ОСОБА_6 у строк покарання строку тримання під вартою.

Так апеляційний суд, визнаючи доводи апеляційної скарги захисника, що стосувались застосування положень ч. 5 ст. 72 КК України, безпідставними, в ухвалі зазначив, що вироком місцевого суду на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (редакція № 838-VIII від 26.11.2015 року) ОСОБА_6 зараховано у відбуте покарання строк його попереднього ув`язнення в строк відбування покарання попереднє ув`язнення з 01 лютого 2017 року по 14 лютого 2017 року включно та з 22 березня 2017 року і по 20 червня 2017 року включно, тобто по день набрання чинності Закону України № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо правила складання покарань та зарахування строку попереднього ув`язнення". При цьому вказаним Законом України прийняті зміни до ч. 5 ст. 72 КК України, відповідно до яких попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день.

Разом з тим, виходячи з позиції, яка викладена у постанові Великої Палати Верховного Суду від 29.08.2018 р. (справа № 663/537/17), якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону № 838-VIII. В такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не допускається.

За таких обставин, період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року по 15 січня 2018 року включно слід зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.

За таких обставин, керуючись статтями 433, 434, 436-438, 441, 442 КПК, Верховний Суд вважає, що доводи касаційної скарги захисника підлягають частковому задоволенню.

З цих підставСуд постановив:

Касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернігівської області від 15 січня 2018 року відносно ОСОБА_6 – змінити.

Період попереднього ув`язнення ОСОБА_6 з 21 червня 2017 року по 15 січня 2018 року включно зарахувати у строк відбування ним покарання з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі на підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону України № 838-VIII.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                          ОСОБА_2                              ОСОБА_3