Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

23 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 541/571/17

провадження № 51-4136км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                    ОСОБА_1 ,

суддів                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,

прокурора                                         ОСОБА_5

засудженого                                     ОСОБА_6 ,

захисника                                         ОСОБА_7 ,

розглянувши в судовому засіданні касаційні скарги прокурора та  засудженого ОСОБА_6 на вирок Апеляційного суду Полтавської області від 18 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017170260000101, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця та жителя АДРЕСА_1 , громадянина України, раніше судимого вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року за ч. 1 ст. 185 КК України до покарання у виді штрафу у розмірі 850 грн,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України.

Зміст оскаржуваного судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 30 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України (за злочини вчиненні до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року) до покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року більш суворим покаранням, визначено ОСОБА_6 покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

- за ч. 2 ст. 185 КК України (за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютою 2017 року) до покарання у виді арешту строком на 6 місяців.

- за ч. 3 ст. 185 КК України (за злочини, вчинені після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року ) до покарання у виді позбавлення волі  строком на 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим визначено ОСОБА_6 покарання у виді  позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Згідно з ч. 1 ст. 71 КК України, за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднана невідбута частина покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з покладенням певних обов`язків, передбачених ст. 76 цього Кодексу.

За цим же вироком засуджено ОСОБА_8 , судові рішення щодо якого не оскаржуються.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 30 січня 2017 року приблизно о 13:00, перебуваючи в адміністративному приміщенні ТОВ "Компанія метал сервіс" у м. Миргороді Полтавської області, розташованого за адресою вул. Раскова, 65, таємно, повторно, викрав пластикову коробку з набором інструментів вартістю 190 грн., що належить потерпілому ОСОБА_9 .

В кінці січня 2017 року ОСОБА_6 , перебуваючи на території домоволодіння за адресою: АДРЕСА_2 , таємно, повторно, викрав належні потерпілому ОСОБА_10 металеві грати загальною вартістю 638,10 грн.

22 лютого 2017 року приблизно о 15:00, ОСОБА_6 , перебуваючи у гуртожитку на АДРЕСА_3 , таємно, повторно, викрав мікрохвильову піч "LG" вартістю 1736 грн., що належить потерпілій ОСОБА_11 .

11 квітня 2017 року ОСОБА_6 повторно та ОСОБА_8 , за попередньою змовою групою осіб, через вікно проникли до будинку АДРЕСА_4 , звідки таємно викрали вироби з чорного металу загальною вартістю 1104, 17 грн., що належать потерпілій ОСОБА_12 .

Вироком Апеляційного суду Полтавської області від 18 січня 2018 року вирок місцевого суду  в частині призначеного покарання ОСОБА_6 скасовано та ухвалено свій. Постановлено вважати ОСОБА_6   засудженим за ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення злочину до ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, до покарання у виді арешту строком на 5 місяців.

На підставі ч. 4 ст.70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання за вироком Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року більш суворим покаранням, призначеним за даним вироком, постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання у виді арешту строком на  5 місяців.

Постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим:

- за ч. 2 ст. 185 КК України, за вчинення злочину після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, до покарання у виді арешту строком на 6 місяців;

- за ч. 3 ст.185 КК України за вчинення злочину після ухвалення вироку Миргородського міськрайонного суду Полтавської області від 17 лютого 2017 року, до покарання у виді позбавлення волі строком на 3 роки 3 місяці.

Відповідно до ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, постановлено вважати ОСОБА_6 засудженим до покарання  у виді позбавлення волі строком  на 3 роки 3 місяці.

На підставі ч. 1 ст.71 КК України за сукупністю вироків, до покарання, призначеного за цим вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання, визначеного на підставі ч. 4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів у виді 3 місяців позбавлення волі, та остаточно призначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі  строком на 3 роки 6 місяців.

В іншій частині вирок міськрайонного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі  засуджений просить скасувати вирок апеляційного суду, а кримінальне провадження направити на новий розгляд до суду апеляційної інстанції. Стверджує про невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість та вважає, що судами не враховано в достатній мірі дані про його особу. Зазначає про порушення його права на захист при розгляді кримінального провадження у судді апеляційної інстанції, оскільки апеляційним судом не забезпечено його захисником.

У касаційній сказі прокурор, не оспорюючи доведеності винуватості та правильності кваліфікації дій засудженого, порушує питання про зміну вироку апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та виключити вказівку про призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України.  Вважає, що апеляційний суд всупереч вимогам ч. 4 ст. 70 КК України призначив двічі покарання ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації та санкцій.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового розгляду заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні  прокурор підтримав подані скарги частково та вважав, що вирок апеляційного суду слід скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні засуджений та його захисник підтримали подані касаційні скарги.

Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарги підлягають частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінального правопорушення та правильність кваліфікації його дій за ч. 2, ч. 3 ст. 185 КК України, в касаційних скаргах не оспорюється.

Щодо доводів касаційної скарги засудженого про порушення його права на захист у суді апеляційної інстанції, то колегія суддів вважає їх слушними.

У поданій касаційній скарзі засуджений стверджує, що ним у суді апеляційної інстанції заявлялося клопотання про залучення захисниказ центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги. Проте вказане клопотання було проігнороване апеляційним судом.

Так, журналом судового засідання  від 17 січня 2018 року, носієм звукозапису судового засідання, а також витребуваної судом касаційної інстанції резервної копії звукозапису вказаного засідання  не можливо  перевірити достовірність зазначених тверджень засудженого, оскільки частина звукозапису вказаного судового засідання відсутня, а в журналі не відображено заявлення ОСОБА_6 такого клопотання.

Таким чином, суд касаційної інстанції позбавлений можливості  перевірки правильності застосування апеляційним судом  норм процесуального права.

Також є обґрунтованими і твердження прокурора про неправильне застосування судом апеляційної інстанції вимог ст. 70 КК України виходячи з наступного.

Зі змісту положень ст.ст. 70, 71 КК України вбачається, що коли після постановления вироку у справі буде встановлено, що засуджений винен ще в кількох злочинах, одні з яких вчинено до, а інші - після постановления першого вироку, покарання за останнім за часом вироком призначається із застосуванням як ст. 70 КК України, так і ст. 71 КК України: спочатку - за правилами ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів, вчинених до постановления першого вироку; після чого - за правилами ч. 4 ст. 70 КК України; потім - за сукупністю злочинів, вчинених після постановления першого вироку; і остаточно - за сукупністю вироків. У відповідному порядку вказані положення закону України про кримінальну відповідальність застосовуються за умови, якщо злочин (злочини) вчиненні до та після постановления попереднього вироку, отримали окрему кваліфікацію. У разі ж якщо наявна повторність злочинів, передбачена ст. 32 КК України, а саме - вчинення двох або більше злочинів, передбачених тією самою статтею або частиною статті Особливої частини цього кодексу, та які не вимагають окремої кваліфікації за кожний епізод злочинної діяльності, застосовуються лише положення частини першої статті 71 КК України як до злочину, вчиненого після постановлення попереднього вироку.

Проте, вказаних норм закону не було дотримано судом першої інстанції, а в подальшому не виправлено і судом апеляційної інстанції, і  засудженому ОСОБА_6 було двічі призначено покарання за ч. 2 ст. 185 КК України за окремими епізодами крадіжок, які не мали самостійної кваліфікації і санкцій та застосовано положення ст. 70 КК України. Тому доводи прокурора щодо неправильного застосовування апеляційним судом закону України про кримінальну відповідальність є слушними.

Окрім того, положеннями ч. 2 ст. 420 КПК України визначено, що  вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків, що потрібно врахувати при новому розгляді  в суді апеляційної інстанції з урахуванням позиції викладеній у постанові Верховного Суду № 51-4017км18 від 01 листопада 2018 року.

Із огляду на викладене, вирок апеляційного суду на підставі ст. 438 КПК України підлягає скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого необхідно врахувати викладене та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Що стосується доводів касаційної скарги засудженого про невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості кримінальних правопорушень та його особі через суворість, а саме не застосування до нього положень ст. 75 КК України, то такі слід перевірити при новому розгляді у суді апеляційної інстанції.

Беручи до уваги усталену практику Європейського суду з прав людини у справі (зокрема рішення "Едуард Шабалін проти Росії" від 16 жовтня 2014 року) про неприпустимість тримання особи під вартою без судового рішення та у контексті даного кримінального провадження, не вирішуючи наперед питання про винуватість чи невинуватість ОСОБА_6 , з метою попередження ризику його переховування від суду, оскільки він не може не усвідомлювати імовірність повторного визнання його вини за висунутим йому обвинуваченням у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України, ураховуючи особливості касаційного розгляду, передбаченого главою 32 КПК України, та обмежені можливості щодо повноцінного розгляду і вирішення цього питання в межах процедури касаційного перегляду, Верховний Суд вважає за необхідне залишити ОСОБА_6 під вартою на строк, мінімально необхідний для вирішення вказаного питання судом апеляційної інстанції, який у будь-якому разі не може перевищувати 60 діб.

Керуючись статтями 433, 434, 436 КПК України, суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та прокурора задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Полтавської області від 18 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

ОСОБА_6 залишити під вартою до вирішення судом апеляційної інстанції питання щодо обрання йому запобіжного заходу, але не більш ніж на 60 діб.

Постанова остаточна й оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                               ОСОБА_2                                    ОСОБА_3