Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

18 квітня 2019 р.

м. Київ

Справа № 534/2187/16-к

Провадження № 51-5438 км 18

Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого              ОСОБА_1 ,

суддів:                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора                   ОСОБА_5 ,

засудженого              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції),

захисника                  ОСОБА_7 (в режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 на ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року об`єднані матеріали кримінального провадження, внесені до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12016170080001162 від 19.09.2016 року, №12017170080000097 від 31.01.2017 року, №12016170080001484 від 28.11.2016 року, №12017170080000049 від 17.01.2017 року, №12017170080000205 від 02.03.2017 року, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця м. Комсомольська Полтавської області,  проживаючого по              АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, у тому числі 17.08.2015 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді обмеження волі на строк 1 рік та звільненого на підставі ст. 75 КК України від  відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік; 20.07.2016 року вироком Комсомольського міського суду Полтавської області та вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15 травня 2017 року за ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 190 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 травня 2017 року, ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 2 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань остаточно визначено   ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 71 КК України за сукупністю вироків, частково приєднано невідбуте покарання за вирокомКомсомольського міського суду Полтавської області від              20 липня 2016 року, та остаточно визначено ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України ОСОБА_6 зарахованоу строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 23 травня по 20 липня 2016 року та з          23 лютого по 25 травня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Вирішено питання цивільних позовів і речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Полтавської області від 09 січня 2018 року зазначений вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 в частині призначення покарання змінено. Виключено із мотивувальної та резолютивної частин вироку суду посилання на статтю 71 КК України та зазначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 2   ст. 185, ч. 2 ст. 186 КК України із застосуванням положень ч.1 ст. 70 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ч.4 ст.70 КК України за сукупністю злочинів, встановлених цим вироком та вироком Апеляційного суду Полтавської області від 15 травня 2017 року, шляхом поглинення менш суворого покаранням більш суворим, остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

Покарання за вироком Комсомольського міського суду Полтавської області від             17 серпня 2015 року виконувати самостійно.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції від 26.11.2016 року ОСОБА_6 зараховано у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 26 травня по 20 червня 2017 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок суду залишено без змін.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він          18 вересня 2016 року, приблизно о 20.30 год., перебуваючи в кв. АДРЕСА_2 , повторно, таємно викрав майно потерпілої ОСОБА_8 на загальну суму 9700 грн., чим спричинив їй матеріальну шкоду.

Крім того, ОСОБА_6 12 листопада 2016 року, приблизно о 23 год., перебуваючи в кв. АДРЕСА_3 , повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_9 на суму 471 грн., чим спричинив йому матеріальну шкоду.

16 листопада 2016 року, приблизно о 20.30 год., ОСОБА_6 , перебуваючи кв. АДРЕСА_4 , повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_10 на загальну суму 1696 грн., чим спричинив йому матеріальну шкоду.

21 грудня 2016 року, в денний час, ОСОБА_6 , перебуваючи  в торгівельному залі магазину "Центр будівельних матеріалів "Домострой", розташованого по вул. Строни, 2В в м. Горішні Плавні Полтавської області, повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_11 на суму 564,17 грн., чим спричинив йому матеріальну шкоду.

16 січня 2017 року, приблизно о 16.45 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в торгівельному залі магазину " ІНФОРМАЦІЯ_2 ", розташованого по вул. Добровольського, 47 в м. Горішні Плавні Полтавської області, застосовуючи до потерпілої ОСОБА_12 насильство, яке не є небезпечним для її життя чи здоров`я, повторно, відкрито викрав майно потерпілої ОСОБА_13 на суму 1046 грн. З викраденим майном   ОСОБА_6 з місця вчинення злочину втік та розпорядився ним на власний розсуд.

30 січня 2017 року, приблизно о 19 год., ОСОБА_6 , перебуваючи в кв. АДРЕСА_5 , повторно, таємно викрав майно потерпілого ОСОБА_14 на суму 3200 грн, чим спричинив йому матеріальну шкоду.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставить питання про зміну ухвали суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_6 . Вважає, що у строк покарання за правилами ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26.11.2015 року підлягає зарахуванню весь період тримання засудженого під вартою до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У змінах до касаційної скарги захисник просить також змінити вищезазначену ухвалу в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та пом`якшити його останньому до 4 років 6 місяців позбавлення волі. Крім того, зарахувати строк попереднього ув`язненняза вироком від 20.07.2016 року з 19 квітня 2018 року по 13 лютого 2019 року.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_6 та його захисник ОСОБА_7 підтримали змінену касаційну скаргу та просять її задовольнити.

Прокурор ОСОБА_5 вважає касаційну скаргу захисника необґрунтованою та просить її залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, позицію учасників судового розгляду, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Відповідно до вимог ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_6 у вчиненні ним кримінальних правопорушень, правильність кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 185, ч. 2      ст. 186 КК України, у касаційній скарзі не заперечуються та не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.

Що стосується доводів захисника про необґрунтоване залишення судом апеляційної інстанції скарг засудженого та її на суворість призначеного покарання, то вони не заслуговують на увагу.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.

У касаційній скарзі захисника не наведено таких обставин та даних про особу ОСОБА_6 , які б давали підстави для пом`якшення призначеного апеляційним судом покарання.

Призначене апеляційним судом ОСОБА_6 покарання є необхідним і достатнім для його виправлення та запобігання вчиненню ним нових злочинів, а доводи захисника, викладені у касаційній скарзі, щодо невідповідності призначеного засудженому покарання внаслідок суворості є необґрунтованими.

Крім того, доводи захисника на пом`якшення покарання ОСОБА_6 у зв`язку з скасуванням іншого вироку апеляційного суду від 15.05.2017 року щодо останнього, є  також безпідставними. Так з наданих захисником копій судових рішень вбачається, що вироком місцевого суду від 20.07.2016 року залишеним без змін ухвалою апеляційного суду від 13.02.2019 року, ОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання на підставі ст. 75 КК України та який виконується самостійно, а отже ніяким чином не впливає на визначене остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк  5 років, призначеного за даним вироком, так як вирок від 20.07.2016 року при визначенні остаточного покарання до уваги не брався..

Таким чином, виходячи з вищезазначеного не може бути задоволено і вимогу про зарахування часу перебування під вартою ОСОБА_6 за вироком від 20.07.2016 року період з 19 квітня 2018 року по 13 лютого 2019 року.

Разом із тим, доводи захисника ОСОБА_7 про неправильне застосування положень                ч. 5 ст. 72 КК України при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення, є обґрунтованими.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Порушене захисником ОСОБА_7 у касаційній скарзі питання стосується правильного застосування ст. 72 КК України при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання щодо осіб, які вчинили злочин до 20 червня 2017 року (включно).

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_15 в інтересах засудженого ОСОБА_16 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_6 , який вчинив перший епізод злочинної діяльності 18 вересня 2016 рокубув взятий під варту 23 лютого      2017 року. Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, суд апеляційної інстанції помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосував вимоги ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахував період з 26 травня по 20 червня 2017 року, а не по день вступу вироку в законну силу, тобто до 09 січня 2018 року.

Така позиція апеляційного суду не узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17.

Крім того, місцевий суд, правильно зарахувавши ОСОБА_6 період з               23 травня по 20 липня 2016 року та з 23 лютого по 25 травня 2017 року відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року, помилково не зарахував період до вступу вироку в законну силу.

Ця помилка у порядку ч. 2 ст. 433 КПК України підлягає виправленню касаційним судом.

За таких обставин касаційна скарга захисника ОСОБА_7 підлягає задоволенню частково.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК, Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Комсомольського міського суду Полтавської області від 26 травня 2017 рокув порядку ч. 2 ст. 433 КПК України та ухвалу Апеляційного суду Полтавської області від   09 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити: на підставі ч. 5      ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати ОСОБА_6 у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення з 21 червня 2017 року по 09 січня 2018 року із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова Верховного Суду є остаточною й оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                               ОСОБА_3