Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

18 квітня 2019 р.

м. Київ

Справа №357/1/16-к

Провадження № 51-5364км18

Верховний Суд  колегією суддів Другої судової палати  Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого           ОСОБА_1 ,

суддів:                       ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

секретаря

судового засідання ОСОБА_4 ,

за участю:

прокурора                 ОСОБА_5 ,

засуджених              ОСОБА_6 (в режимі відеоконференції) і ОСОБА_7 ,

захисників                ОСОБА_8 (в режимі відеоконференції), ОСОБА_9

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого                     ОСОБА_7 на вирок Білоцерківського районного суду Київської області від                             06 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 01 березня 2018 року, у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015110030004649 за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Біла Церква Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_1 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, останнього разу 15 липня 2011 року за ч. 3 ст. 186, ч.2 ст.185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, звільненого  12 квітня 2015 року по відбуттю покарання,

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , уродженця с. Іванівка, Ставищанського району Київської області, громадянина України, зареєстрованого за адресою: АДРЕСА_3 , проживаючого за адресою: АДРЕСА_4 , в силу ст.89 КК України такого , що не має судимості,

кожного у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 187 КК України.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 06 листопада 2017 року, визнано винуватими і засуджено:

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк  8 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві особистої власності.

ОСОБА_6 за ч. 3 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років з конфіскацією всього майна, належного йому на праві особистої власності.

ОСОБА_7 зараховано строк попереднього ув`язнення в строк відбування покарання з 09 листопада 2015 року по 14 червня 2016 року та з 26 липня 2016 року по 20 червня 2017 року включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по 05 листопада 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено рахувати строк відбування покарання ОСОБА_6 з 17 червня 2017 року.

Вирішено питання процесуальних витрат та речових доказів.

Ухвалою Апеляційного суду Київської області від 01 березня 2018 року вирок залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_7 і ОСОБА_6 засуджено за вчинення кримінального правопорушення за таких обставин.

08 листопада 2015 року приблизно о 12 год. ОСОБА_7 за попередньою змовою з ОСОБА_6 , перебуваючи в стані алкогольного сп`яніння, прийшли до квартири АДРЕСА_5 , де діючи умисно, з корисливих мотивів, відкрито, здійснили напад з метою заволодіння чужим майном, застосувавши насильство, яке є небезпечним для життя та здоров`я потерпілого ОСОБА_10 , що виразилось у нанесенні декількох ударів руками по обличчю потерпілого, та проникли до житла останнього.

Після цього, не припиняючи свої злочинні дії, ОСОБА_6 , перебуваючи у коридорі вищевказаної квартири, наніс удар по обличчю потерпілого ОСОБА_10 , внаслідок якого останній впав на підлогу спальної кімнати.

В подальшому, ОСОБА_6 , який на той час знаходився у ванній кімнаті квартири, за вказівкою ОСОБА_7 почав від`єднувати пральну машинку марки "Самсунг".

В свою чергу ОСОБА_7 почав обшукувати спальну кімнату та вимагати у потерпілого повідомити місце схованки грошових коштів, однак останній будь-яку інформацію не надавав, після чого ОСОБА_7 наніс удар ногою в область тулуба потерпілого ОСОБА_10 та виніс телевізор марки "Рейнфорд" до коридору. На вимогу потерпілого, який намагався піднятися з підлоги, припинити злочинні дії ОСОБА_7 і схопив останнього руками за ногу, ОСОБА_7 наніс удар ногою в область тулуба потерпілого ОСОБА_10 , а ОСОБА_6 , який вийшов з ванної кімнати, наніс ще декілька ударів по тілу потерпілого в область тулуба та голови, внаслідок чого потерпілий втратив свідомість.

Після цього ОСОБА_7 разом із ОСОБА_6 з ванної кімнати винесли пральну машинку марки "Самсунг" на коридор квартири.

При вчиненні вищевказаних злочинних дій останні були виявлені дружиною потерпілого - ОСОБА_11 , яка прийшла до квартири, після чого з місця події втекли.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 висуває вимогу про скасування судових рішень і призначення нового розгляду провадження в суді першої інстанції. На обґрунтування своїх вимог стверджує, що суди першої та апеляційної інстанції неналежно перевірили його твердження про те, що потерпілий ОСОБА_10 мав видимі тілесні ушкодження до початку вчинення злочину та доводи потерпілого про те, що ОСОБА_6 , відкривши двері квартири, наніс йому удар не з корисливих мотивів. Зазначає, що у порядку ст. 290 КПК України йому не була відкрита історія хвороби потерпілого, а в матеріалах провадження відсутні процесуальні рішення, на підставі яких отримувалися відповідні докази. Вказує про однобічність і неповноту судового розгляду та невмотивованість вироку, формальність розгляду провадження судом апеляційної інстанції. Просить зарахувати в строк відбування покарання час тримання під вартою з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Позиції інших учасників судового провадження

Засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_12 підтримали доводи касаційної скарги засудженого та просили її задовольнити.

Засуджений ОСОБА_6 і його захисник ОСОБА_9 також просили задовольнити касаційну скаргу ОСОБА_7 .

Прокурор ОСОБА_5 висловила доводи, заперечуючи проти задоволення касаційної скарги.

Мотиви Суду

Заслухавши доповідь судді, доводи учасників судового провадження, перевіривши матеріали провадження та доводи, наведені у касаційній скарзі, колегія суддів дійшла такого висновку.

Згідно з вимогами ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Неповнота та однобічність судового розгляду про які йдеться у касаційній скарзі відповідно до вимог ст. 438 КПК України не є підставою для зміни або скасування судових рішень судом касаційної інстанції.

Висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні за попередньою змовою групою осіб нападу з метою заволодіння чужим майном, поєднаного із насильством небезпечним для життя та здоров`я особи, яка зазнала нападу, поєднаний з проникненням в житло відповідає обставинам, з`ясованим судом, встановлених під час кримінального провадження, підтверджений ретельно перевіреними у судовому засіданні і детально наведеним у вироку доказами, яким суд дав належну оцінку, і є обґрунтованим.

Винуватість ОСОБА_7 у вчиненні злочину, за який його засудженого, доведена, окрім інших детально наведених у вироку доказів, показаннями ОСОБА_7 і ОСОБА_6 , які, в межах позиції свого захисту не заперечували, що вони без запрошення прийшли до ОСОБА_10 та вчинили щодо нього злочин, передбачений ст. 125 КК України, показаннями потерпілого ОСОБА_10 , який повідомив про механізм вчиненого щодо нього злочину та про роль кожного з засуджених, які, прийшовши до нього в квартиру, почали наносили йому удари та при заволодінні його майном також наносили йому удари, у тому числі ті, від яких він втратив свідомість, даними протоколів слідчого експерименту, даними  протоколу огляду місця події, висновку судово-медичної експертизи №459/Д від 27 листопада 2015 року відповідно до яких у ОСОБА_10 виявлені ушкодження, які відносяться до легких тілесних ушкоджень, що потягли короткочасний розлад здоров`я.

Усі докази у сукупності узгоджуються між собою та підтверджують винуватість      ОСОБА_7 у вчиненні злочину.

Доводи засудженого про те, що у ОСОБА_10 були видимі тілесні ушкодження до початку вчинення щодо нього злочину спростовується, окрім наведених у вироку доказів, показаннями ОСОБА_7 , наданими у судовому засіданні, проте, що до події у потерпілого видимих тілесних ушкоджень не було.

У касаційній скарзі ОСОБА_7 не заперечує, що він та ОСОБА_6 , перебуваючи в квартирі потерпілого, наносили йому удари та намагалися заволодіти пральною машиною та телевізором і не наводить мотивованих тверджень, які б ставили під сумнів доведеність його винуватості у вчиненні злочину, передбаченого               ч. 3 ст. 187 КК України, та правильність кваліфікації його дій за вказаною частиною статті закону України про кримінальну відповідальність.

Твердження ОСОБА_7 про те, що недолучення до матеріалів провадження процесуальних рішень, на підставі яких отримувалися відповідні докази, та не відкриття історії хвороби потерпілого, потягло істотне порушення вимог кримінального закону безпідставні, оскільки учасники судового провадження не заперечували допустимості досліджених судом документів, а історія хвороби потерпілого не була предметом дослідження суду.

Вирок місцевого суду відповідає вимогам ст. 374 КПК України, а доводи ОСОБА_7 про порушення складання мотивувальної частини вироку необґрунтовані.

Оскільки учасники процесу, у тому числі в апеляційних скаргах, не заявляли клопотання про повторне дослідження обставин, встановлених під час кримінального провадження  суд апеляційної інстанції не досліджував відповідні докази.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які тягнуть скасування оскаржених судових рішень, не встановлено.

Призначене ОСОБА_7 покарання є необхідним і достатнім для виправлення засудженого та попередження вчинення нових злочинів і засуджений не оскаржує правильності визначення виду та розміру призначеного йому покарання.

Разом із тим, з матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 порушував перед судом апеляційної інстанції питання про застосування ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України № 838-VIII при зарахуванні судом у строк покарання строку попереднього ув`язнення, оскільки місцевим судом вказана частина статті кримінального закону в зазначеній редакції була застосована при зарахуванні строку попереднього ув`язнення до 20 червня 2017 року включно.

Суд апеляційної інстанції погодився з правильністю застосування місцевим судом ч. 5 ст. 72 КК України.

Частиною 1 статті 36 Закону України "Про судоустрій і статус суддів" від 02 червня 2016 року № 1402-VIII (далі – Закон № 1402-VIII) визначено, що Верховний Суд забезпечує сталість та єдність судової практики у порядку та спосіб, визначені процесуальним законом. Реалізація цього завдання відбувається, зокрема, шляхом здійснення правосуддя, під час якого Верховний Суд у своїх рішеннях висловлює правову позицію щодо правозастосування, орієнтуючи в такий спосіб судову практику на однакове застосування норм права.

Частиною 6 статті 13 Закону № 1402-VIII передбачено, що висновки щодо застосування норм права, викладені в постановах Верховного Суду, враховуються іншими судами при застосуванні таких норм права.

Пунктом 1 частини 2 статті 45 Закону № 1402-VIII передбачено, що Велика Палата Верховного Суду у визначених законом випадках здійснює перегляд судових рішень у касаційному порядку з метою забезпечення однакового застосування судами норм права.

Щодо вказаного питання Велика Палата Верховного Суду сформулювала висновки в постанові від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17 (провадження №13-31кс18).

Так, у справі № 663/537/17 в провадженні № 13-31кс18 за касаційною скаргою захисника ОСОБА_13 в інтересах засудженого ОСОБА_14 на вирок Апеляційного суду Херсонської області від 12 січня 2018 року зазначила, що, якщо особа вчинила злочин в період з 24 грудня 2015 року до 20 червня 2017 року (включно), то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII (пряма дія Закону № 838-VIII).

Якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом № 2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII. У такому разі Закон № 838-VIII має переживаючу (ультраактивну) дію. Застосування до таких випадків Закону № 2046-VIII є неправильним, оскільки зворотна дія Закону № 2046-VIII як такого, що  "іншим чином погіршує становище особи", відповідно до ч. 2 ст. 5 КК України не  допускається.

З матеріалів провадження вбачається, що ОСОБА_7 і ОСОБА_6 вчинили злочин 08 листопада 2015 року табули взяті під варту 09 листопада 2015 року, при цьому ОСОБА_7 утримувався під вартою до 14 червня 2016 року, а                     ОСОБА_6 12 листопада 2015 року було обрано запобіжний захід у вигляді домашнього арешту.

В подальшому ОСОБА_15 був взятий під варту 26 липня 2016 року, а                           ОСОБА_6 – 17 червня 2017 року.

Відповідно при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Разом з тим, місцевий суд помилково при зарахуванні попереднього ув`язнення у строк покарання не застосував вимоги ч.  5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII та зарахував ОСОБА_7 період із 26 липня 2016 року по 20 червня 2017 року, а не по день вступу вироку в законну силу, а ОСОБА_6 вимоги ч. 5                    ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII не застосував.

Хоча перед судом апеляційної інстанції порушувалося питання про неправильність застосування ч. 5 ст. 72 КК України, проте ця помилка місцевого суду виправлена не була.

Така позиція судів першої та апеляційної інстанцій не узгоджується з  правовим висновком, викладеним в постанові Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року в справі №663/537/17, та підлягає виправленню касаційним судом, а тому судові рішення  в цій частині необхідно змінити.

Керуючись статтями 433, 436, 441, 442 КПК України, Суд

у х в а л и в:

касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 задовольнити частково.

Вирок Білоцерківського районного суду Київської області від 06 листопада 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Київської області від 01 березня 2018 року щодо ОСОБА_7 та в порядку ч. 2 ст. 433 КПК України щодо ОСОБА_6 змінити: на підставі ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року зарахувати у строк відбування покарання строк попереднього ув`язнення із  розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі ОСОБА_7 з 21 червня 2017 року до 01 березня 2018 року, а ОСОБА_6 з 09 до 12 листопада 2015 року та з 17 червня 2017 року до 01 березня 2018 року.

В решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

С у д д і:

ОСОБА_1                                     ОСОБА_2                          ОСОБА_3