Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

18 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 401/3869/15-к

провадження № 51-9328км18

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                  ОСОБА_1 ,

суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,

прокурора                                       ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду

Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12015120270001310, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та зареєстрованого у АДРЕСА_1 , неодноразово судимого, останнього разу – 17 лютого 2012 року вироком Ленінського районного суду

м. Кіровограда за: ст. 391, ст. 71 КК України до позбавлення волі строком на 1 рік 6 місяців. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю

2 роки,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від

19 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2  ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на

4 роки 7 місяців. Строк відбування покарання засудженому ОСОБА_7 ухвалено рахувати з 17 серпня 2015 року.

Вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від

05 червня 2018 року вказаний вирок щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 2

ст. 459 КПК України в частині призначеного покарання скасовано.

Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

В іншій частині вирок суду залишено без зміни.

Згідно з вироком суду ОСОБА_6 визнано винним у тому, що він 11 червня 2015 року приблизно о 02:30, прийшов до супермаркету "АТБ", що розташований на вул. Леніна 43 у м. Світловодську Кіровоградської області, де на грунті раптово виниклих неприязних відносин між нимта ОСОБА_8 виникла сварка, при цьому ОСОБА_6 , побачив у ОСОБА_9 мобільний телефон та гаманець, які привернули його увагу, як джерело незаконного збагачення.

Так, 11 червня 2015 року, приблизно о 02:30, ОСОБА_6 реалізовуючи свій злочинний задум, не приховуючи свого злочинного наміру, діючи відкрито для сторонніх осіб, ігноруючи волю потерпілого, вдарив потерпілого ОСОБА_8 та повторно, відкрито викрав у потерпілого гаманець вартістю 90 грн, в якому знаходились грошові кошти в сумі 60 грн, та мобільний телефон "Samsung" Е 1202 Duos вартістю 360 грн.

В подальшому ОСОБА_6 з місця скоєння злочину зник, чим спричинив потерпілому матеріальну шкоду на загальну суму 510 грн.

Ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року вирок місцевого суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений просить змінити судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням судами першої та апеляційної інстанцій закону України про кримінальну відповідальність та зарахувати йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 17 серпня 2015 року по 22 грудня

2015 року, а також з 18 липня 2017 року до набрання вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2018 року законної сили, тобто по 04 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до вимог ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України від 26 листопада 2015 року № 838-VIII "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" (далі - Закон №838-VIII).

Зазначає, що суд першої інстанції не застосував положення ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII та не зарахував йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з 17 серпня 2015 року по 22 грудня

2015 року, а також з 18 липня 2017 року до набрання вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2018 року законної сили, тобто по 04 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Апеляційний суд не дав належної оцінки таким порушенням та не зарахував йому у строк покарання зазначений строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, чим порушив його права.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційну скаргу не подавалися.

У судовому засіданні прокурор заперечував проти задоволення касаційної скарги засудженого.

Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційній скарзі доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга засудженого підлягає частковому задоволенню з таких підстав.

Мотиви Суду

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винність ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованого йому кримінального правопорушення в касаційній скарзі не оспорюються.

Доводи касаційної скарги засудженого щодо не зарахування йому судами першої та апеляційної інстанцій у строк покарання строк попереднього ув`язнення з

17 серпня 2015 року по 22 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII, то вони не заслуговують на увагу з огляду

на таке.

Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від

19 листопада 2015 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2  ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки. На підставі ст. 71 КК України до покарання призначеного за даним вироком частково приєднано невідбуте покарання за вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 грудня 2014 року і за сукупністю вироків визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на

4 роки 7 місяців.

Ухвалою слідчого судді Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 17 серпня 2015 року щодо ОСОБА_6 було обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою з 16 серпня 2015 року.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від

19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 , набрав законної сили 22 грудня 2015 року.

Разом з цим, ухвалою Ленінського районного суду м. Кіровограда від 25 березня 2016 року задоволено клопотання засудженого ОСОБА_6 про зарахування йому строку попереднього ув`язнення у строк покарання та зараховано засудженому строк попереднього ув`язнення з 16 серпня 2015 року по 21 грудня 2015 року включно у строк покарання призначеного ОСОБА_6 вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від

19 листопада 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, судом вже зараховано засудженому у строк покарання зазначений строк попереднього ув`язнення, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, відповідно до положень ч. 5 ст. 72 КК України у редакції Закону № 838-VIII.

Отже, доводи вказані у касаційній скарзі щодо не зарахування йому судами першої та апеляційної інстанцій у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 17 серпня 2015 року по 22 грудня 2015 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, є безпідставними.

Стосовно доводів касаційної скарги засудженого щодо не зарахування йому судами у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 18 липня 2017 року до набрання вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2018 року законної сили, тобто по 04 вересня 2018 року, з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, то колегія суддів вважає їх частково обґрунтованими з таких підстав.

Так, ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області від 18 липня 2017 року вирок Світловодського міськрайонного суду від 17 грудня 2014 року щодо

ОСОБА_6 скасовано та призначено новий розгляд у суді першої інстанції.

Таким чином, доводи касаційної скарги про зарахування у строк покарання строку попереднього ув`язнення у даному кримінальному провадженні з 18 липня

2017 року, тобто з часу коли ухвалою Апеляційного суду Кіровоградської області був скасований вирок Світловодського міськрайонного суду від 17 лютого

2014 року, у межах іншого кримінального провадження, є безпідставними.

Проте заслуговують на увагу доводи касаційної скарги засудженого щодо неправильного застосування судами закону України про кримінальну відповідальність та не зарахування йому у строк покарання строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі з часу скасування вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2018 року до набрання цим вироком законної сили, тобто по 04 вересня 2018 року з огляду на наступне.

Згідно із положеннями ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону України "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання" від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ передбачала, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. За вказаною нормою у строк попереднього ув`язнення включається строк: а) затримання особи без ухвали слідчого судді, суду; б) затримання особи на підставі ухвали слідчого судді, суду про дозвіл на затримання; в) тримання особи під вартою як запобіжний захід, обраний суддею, судом на стадії досудового розслідування або під час судового розгляду кримінального провадження; г) перебування обвинуваченого у відповідному стаціонарному медичному закладі при проведенні судово-медичної або судово-психіатричної експертизи; ґ) перебування особи, яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для проведення слідчих дій або участі у судовому розгляді кримінального провадження. Суд має звільнити засудженого від відбування покарання, якщо строк  попереднього ув`язнення, відбутий засудженим у межах кримінального провадження, дорівнює або перевищує фактично призначене йому основне покарання, передбачене частиною першою цієї статті.

Відповідно до Закону № 2046-VIII, який набрав чинності 21 червня 2017 року, ч. 5 ст. 72 КК України викладено в такій редакції: "Попереднє ув`язнення зараховується судом у строк покарання у разі засудження до позбавлення волі день за день або за правилами, передбаченими у частині першій цієї статті. При призначенні покарань, не зазначених у частині першій цієї статті, суд, враховуючи попереднє ув`язнення, може пом`якшити покарання або повністю звільнити засудженого від його відбування".

Згідно з правовим висновком Великої Палати Верховного Суду у постанові від

29 серпня 2018 року, якщо особа вчинила злочин до 20 червня 2017 року (включно) і щодо неї продовжували застосовуватися заходи попереднього ув`язнення після 21 червня 2017 року, тобто після набрання чинності Законом №2046-VIII, то під час зарахування попереднього ув`язнення у строк покарання застосуванню підлягає ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII.

Як слідує з матеріалів кримінального провадження, вироком Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2018 року вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року щодо ОСОБА_6 на підставі п. 3 ч. 2 ст. 459 КПК України в частині призначеного покарання скасовано. Ухвалено новий вирок, яким визнано ОСОБА_6 винним у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 186 КК України та призначено йому покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від

05 червня 2018 року щодо ОСОБА_6 , набрав законної сили 04 вересня

2018 року.

Проте, як убачається із матеріалів провадження, суд першої інстанції не зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк його перебування, як особи яка відбуває покарання, в установах попереднього ув`язнення для участі у судовому розгляді кримінального провадження, тобто з моменту скасування вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 19 листопада 2015 року та ухвалення нового вироку – 05 червня 2018 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України в редакції Закону № 838-VIII, а суд апеляційної інстанції, переглядаючи кримінальне провадження, не встановив та не усунув зазначеного порушення.

У зв`язку з тим, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягав застосуванню (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК України), відповідно до п. 2

ч. 1 ст. 438 КПК України є підстави для зміни вироку Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від 05 червня 2018 року та ухвали Апеляційного суду Кіровоградської області від 04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 в цій частині та зарахування останньому  на підставі ч. 5 ст. 72 КК України (у редакції Закону №838-VIII) у строк покарання строку попереднього ув`язнення за період з 05 червня 2018 року по 04 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Керуючись статтями 413, 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 задовольнити частково.

Вирок Світловодського міськрайонного суду Кіровоградської області від

05 червня 2018 року та ухвалу Апеляційного суду Кіровоградської області від

04 вересня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК України зарахувати засудженому ОСОБА_6 у строк покарання строк попереднього ув`язнення за період з

05 червня 2018 року по 04 вересня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті судові рішення щодо ОСОБА_6 залишити без зміни.

Постанова є  остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                       ОСОБА_2                                               ОСОБА_3