Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

16 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 490/8036/15-к

провадження № 51-402км19

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                         ОСОБА_1 ,

суддів                                              ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання     ОСОБА_4 ,

прокурора                                       ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у кримінальному провадженні в суді апеляційної інстанції, на ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016150020005418,  за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, востаннє 30 травня 2011 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 1 ст. 309, ч. 1 ст. 210, ст. 71  КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; звільненого 28 січня 2014 року умовно-достроково, з невідбутою частиною покарання 4 місяці 2 дні,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185, ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України,

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_2 , раніше неодноразово судимого, востаннє 11 листопада 2016 року Центральним районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185КК України,

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_3 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_3 , раніше неодноразово судимого, востаннє 01 квітня 2016 року Заводським районним судом м. Миколаєва за ч. 2 ст. 185, ч. 3 ст. 185, ч. 2 ст. 186, ч. 1 ст. 162 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 3 ст. 185КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 28 грудня 2017 року визнано винуватими та засуджено:

ОСОБА_6 :

-           за ч. 2 ст. 185 КК України - на 4 роки 6 місяців позбавлення волі;

-           за ч. 3 ст. 185 КК України - на 5 років 6 місяців позбавлення волі;

-           за ч. 2 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України на 4 роки позбавлення волі;

-           за ч. 3 ст. 15, ч. 3 ст. 185 КК України - на 4 роки позбавлення волі.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_6 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців;

ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 185 КК Українина 3 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_7 засуджений цим вироком та злочинів, за які він засуджений вироком Центрального районного суду м. Миколаєва від 11 листопада 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_7 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців;

ОСОБА_8 за ч. 3 ст. 185 КК Українина 4 роки 6 місяців позбавлення волі.

На підставі ч. 4 ст. 70 КК України, за сукупністю злочинів, за які ОСОБА_8 засуджений цим вироком та злочинів, за які він засуджений вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 квітня 2016 року, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, визначено ОСОБА_8 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_8 від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком 3 роки та покладено обов`язки, передбачені пунктами 1, 2, 5 ч. 1 ст. 76 КК України.

Вирішено питання речових доказів, процесуальних витрат у провадженні, а також зараховано строк попереднього ув`язнення засуджених, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК України (в редакціїЗакону № 838-VIII від 26 листопада 2015року).

Ухвалою Миколаївського апеляційного суду від 21 листопада 2018 рокувирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 змінено в частині зарахування строку попереднього ув`язнення на підставі ч. 5 ст. 72 КК України(в редакціїЗакону № 838-VIII від 26 листопада 2015року).

За обставин, встановлених судом та детально викладених у вироку, ОСОБА_6 визнано винуватим та засуджено за те, щовін, будучи раніше судимий за вчинення злочинів проти власності та маючи не зняті і не погашені у встановленому законом порядку судимості, в період з 20 червня 2015 року по 14 жовтня 2015 року, а також в липні 2016 року, на території м. Миколаєва, проникаючи в житло, інше приміщення, сховище, повторно таємно викрав належне потерпілим майно, а саме: ОСОБА_9 – на суму 186,48 грн, ОСОБА_10 – на суму 700 грн, ОСОБА_11 – на суму 1 120 грн, ОСОБА_12 – на суму 164,52 грн, ОСОБА_13 – на суму 10 298 грн, ОСОБА_14  – на суму 5 405 грн, ОСОБА_15 – на суму 11 823 грн, ОСОБА_16 – на суму 3 200 грн, ОСОБА_17 – на суму 4 000 грн, ОСОБА_18 – на суму 3 500 грн, ОСОБА_19 – на суму 1 367 грн, ОСОБА_20 – на суму 1 500 грн.

Крім того, 20 жовтня 2015 року, близько 13:30 год.,  ОСОБА_6 проник до господарської будівлі домоволодіння АДРЕСА_2 , де таємно викрав належне ОСОБА_18 майно на суму 450 грн. та коли виходив був помічений потерпілим, у зв`язку з чим, покинув вилучене майно на території домоволодіння та з місця вчинення злочину зник.

28 липня 2016 року, близько 10:20 год., ОСОБА_6 проник на територію домоволодіння АДРЕСА_1 , де таємно викрав належне ОСОБА_21 майно загальною вартістю 156 грн. та намагався покинути місце вчинення злочину, але був затриманий сусідами ОСОБА_21 на місці події.

16 листопада 2016 року, близько 10:20 год., ОСОБА_6 проник до котельні на території домоволодіння АДРЕСА_4 , де таємно викрав належне ОСОБА_22 майно на суму 1300 грн., після цього, намагався покинути місце вчинення злочину, але був затриманий потерпілим на місці події.

Крім того, ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , визнано винуватими та засуджено за те, що вони, будучи раніше засудженими за вчинення злочинів проти власності та маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, в період з 20 липня по 14 вересня 2015 року, на території м. Миколаєва, проникаючи в житло, інше приміщення, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали належне потерпілим майно, а саме: ОСОБА_23 – на суму 8 867 грн, ОСОБА_24 – на суму 1 497,26 грн, ОСОБА_25 – на суму 1 802 грн, ОСОБА_26 – на суму 6 656,1 грн, ОСОБА_27 – на суму 1 605 грн, ОСОБА_28 – на суму 5 000 грн.

Також, ОСОБА_6 та ОСОБА_7 визнано винуватими та засуджено за те, що вони, будучи раніше засудженими за вчинення злочинів проти власності та маючи не зняті та не погашені у встановленому законом порядку судимості, в період з 30 червня по 20 липня 2016 року, на території м. Миколаєва, проникли в інше приміщення, повторно, за попередньою змовою групою осіб, таємно викрали належне ОСОБА_21 майно на загальну суму 3 606,2 грн.

Вимоги касаційної скарги і доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції. Вказує на порушення вимог ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді у справі, оскільки один із суддів, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, в подальшому приймав участь у апеляційному розгляді даного провадження. Також прокурор зазначає, що місцевий суд, призначаючи ОСОБА_8 покарання на підставі ч. 4 ст. 70 КК України, та застосовуючи положення ст. 75 КК України, звільнив останнього, у тому числі, і від відбування покарання за попереднім вироком від 01 квітня 2016 року, що є необґрунтованим, а саме рішення про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням вважає таким, що прийняте без урахування всіх даних про особу останнього і обставин вчинення кримінального правопорушення.

Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч вимогам ст. 419 КПКУкраїни,  доводів апеляційної скарги прокурора про це належним чином не перевірив та необґрунтовано залишив вирок місцевого суду без змін.

Під час касаційного розгляду прокурор підтримала касаційну скаргу сторони обвинувачення та просила її задовольнити.

Мотиви Суду

Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Згідно з п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу судове рішення у будь-якому разі підлягає скасуванню, якщо воно ухвалено незаконним складом суду. Для встановлення наявності або відсутності порушення судом наведеної вимоги закону слід керуватися положеннями статей 75-76 КПК України, які визначають випадки недопустимості участі судді в конкретному кримінальному провадженні.

Зокрема, у ч. 1 ст. 76 КПК України зазначено, що суддя, який брав участь у кримінальному провадженні під час досудового розслідування, не має права брати участі у цьому ж провадженні в суді першої, апеляційної та касаційної інстанцій.

Цих вимог апеляційний суд не дотримався.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, 30 листопада 2016 року під час досудового розслідування колегією суддів Апеляційного суду Миколаївської області була постановлена ухвала, якою залишено без змін ухвалу слідчого судді Центрального районного суду м. Миколаєва від 17 листопада 2016 року щодо обрання ОСОБА_6 запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою. Ця ухвала апеляційного суду була постановлена за участю судді ОСОБА_29 .

У той же час, оскаржувана у касаційному порядку ухвала Миколаївського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 також постановлена за участю судді цього суду ОСОБА_29 .

Тобто, судом апеляційної інстанції порушено вимоги ст. 76 КПК України щодо недопустимості повторної участі судді в кримінальному провадженні, що свідчить про незаконний склад суду під час розгляду справи в апеляційному суді та, відповідно до п. 2 ч. 2 ст. 412 цього Кодексу, є безумовною підставою для скасування судового рішення.

Відповідно до ст. 21 КПК України кожному гарантується право на справедливий розгляд та вирішення справи в розумні строки незалежним і неупередженим судом, створеним на підставі закону.

Вимога законності у кримінальному провадженні України поширюється не лише на законність суду, який уповноважений здійснювати судовий розгляд у кримінальних справах, а включає в себе й законність складу суду в конкретному судовому провадженні.

Законність  складу суду спрямована на забезпечення права на справедливий суд,    проголошеного в ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 року. У практиці Європейського суду з прав людини недодержання вимог щодо складу суду визнається порушенням положень п. 1 ст. 6 Конвенції,  про необхідність розгляду справи незалежним і безстороннім судом, установленим законом.

За таких обставин суд касаційної інстанції визнає доводи прокурора про порушення апеляційним судом вимог ст. 76 КК України обґрунтованими та вважає за необхідне ухвалу апеляційного суду скасувати, на підставі  п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК України, у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

При новому розгляді справи апеляційному суду необхідно усунути вказані порушення закону, повно і всебічно перевірити усі наведені в апеляційних скаргах та касаційній скарзі доводи та прийняти обґрунтоване рішення з дотриманням вимог кримінального процесуального закону.

При цьому, колегія суддів вважає слушними доводи касаційної скарги прокурора, про те, що місцевий суд, визначаючи остаточне покарання засудженому ОСОБА_8 за ч. 4 ст. 70 КК України, неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність, що виразилося у безпідставному звільненні останнього від відбування покарання на підставі ст. 75 КК України, а також у прийнятті рішення про звільнення останнього від відбування покарання за вироком Заводського районного суду м. Миколаєва від 01 квітня 2016 року, яке суд визначив відбувати реально.

Керуючись статтями 433, 434, 436 - 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Миколаївського апеляційного суду від 21 листопада 2018 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_7 та ОСОБА_8 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                           ОСОБА_2                                     ОСОБА_30