Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

11 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 196/3039/16-к

провадження № 51-7349км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати

Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                               ОСОБА_1 ,

суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання              ОСОБА_4 ,

прокурора                                                   ОСОБА_5 ,

захисників                                                   ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні кримінальне провадження, внесене до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 42016060000000015за обвинуваченням

ОСОБА_8 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця с. Стовпів Чуднівського району Житомирської області, жителя м. Житомира, раніше не судимого,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 3 ст. 368 Кримінального кодексу України (далі – КК),

за касаційними скаргами прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження в суді апеляційної інстанції,  захисників ОСОБА_9 , ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_8 та захисника ОСОБА_7 на вирок Корольовського районного суду м. Житомира від 20 липня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 .

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Корольовського районного суду м. Житомира від 20 липня 2017 року ОСОБА_8 засуджено за ч. 3 ст. 368 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років з позбавленням права обіймати атестовані посади у правоохоронних органах України на строк 3 роки, з конфіскацією 1/3 частини належного йому на праві приватної власності майна.

Відповідно до ст. 54 КК ОСОБА_8 позбавлено спеціального звання капітана поліції.

Апеляційний суд Житомирської області ухвалою від 14 червня 2018 року залишив вирок щодо ОСОБА_8  без зміни.

ОСОБА_8  визнано винуватим у тому, що він, працюючи на посаді слідчого Слідчого управління Головного управління Національної поліції (СУ ГУ НП) в Житомирській області, маючи звання капітана поліції, будучи службовою особою, яка займає відповідальне становище, перебуваючи у відрядженні у слідчому відділі Житомирського відділу поліції (ВП) ГУ НП в Житомирській області, будучи обізнаним у зв`язку з виконанням службових обов`язків про те, що ОСОБА_10 неодноразово звертався до слідчого ОСОБА_11 із заявами про повернення автомобіля "Джилі МК", вилученого у кримінальному провадженні за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю цього транспортного засобу, усвідомлюючи можливість здійснення впливу з використанням свого службового становища на слідчого ОСОБА_11 , реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на одержання неправомірної вигоди, зателефонував ОСОБА_12 та запросив до службового кабінету для вирішення питання щодо повернення останньому вилученого транспортного засобу.

17 лютого 2016 року під час зустрічі у приміщенні службового кабінету ВП ГУ НП в Житомирській області ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів повідомив ОСОБА_12 , що він обізнаний про обставини вилучення належного останньому автомобіля та може сприяти у вирішенні питання про його повернення, пояснивши, що в такому разі ОСОБА_13 має надати йому гроші в сумі 500 грн для сприяння у проведенні судової експертизи автомобіля та, крім цього, особисто йому кошти в сумі 2000 грн за допомогу у вирішенні питання про повернення автомобіля.

22 лютого 2016 року ОСОБА_13 відповідно до умов, висунутих ОСОБА_8 , у приміщенні ГУ НП в Житомирській області передав останньому частину раніше обумовленої суми, а саме гроші в сумі 500 грн для сприяння у прискоренні проведення судової експертизи автомобіля.

ОСОБА_8 з метою реалізації свого злочинного умислу, направленого на одержання неправомірної вигоди, протягом лютого 2016 року неодноразово телефонував експерту Житомирського відділення КНДІСЕ ОСОБА_14 , якому було доручено проведення судово-автотехнічної експертизи у кримінальному провадженні за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю автомобіля "Джилі МК", зазначаючи про необхідність проведення судової експертизи у найкоротший строк.

У подальшому, встановивши те, що досудове розслідування у вищевказаному кримінальному провадженні завершено, ОСОБА_8 зателефонував слідчому слідчого відділу Житомирського ВП ГУНП в Житомирській області ОСОБА_11 та, використовуючи своє службове становище у зв`язку з перебуванням у відрядженні, дав останньому вказівку повернути ОСОБА_12 автомобіль. Слідчий ОСОБА_11 , не будучи обізнаним у злочинних намірах ОСОБА_8 , виконав вказівку останнього та прийняв рішення про повернення належного ОСОБА_12 транспортного засобу.

3 березня 2016 року ОСОБА_8 , діючи умисно, з корисливих мотивів, перебуваючи в салоні автомобіля "Джилі МК", використовуючи своє службове становище, одержав для себе від ОСОБА_15 неправомірну вигоду у розмірі 2000 грн за сприяння у поверненні йому транспортного засобу, вилученого у кримінальному провадженні за фактом дорожньо-транспортної пригоди за участю цього транспортного засобу.

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення судом вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_8  та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

На обґрунтування своїх доводів прокурор зазначає, що суд першої інстанції безпідставно визнав недопустимими докази, отримані під час проведення негласних слідчих дії. Вважає, що постанова прокурора про проведення контролю за вчиненням злочину у формі спеціального слідчого експерименту, а також ухвала слідчого судді про проведення негласних слідчих дій не є доказами, а свідчать лише підтвердженням правової підстави проведення зазначених у них слідчо-оперативних дій та належності доказів сторони обвинувачення, а тому прокурор чи слідчий не зобов`язані надавати до них доступ у порядку, передбаченому ст.290 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК). Зазначає, що ухвала не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_8 , захисники ОСОБА_9 та ОСОБА_6 , посилаючись на невідповідність висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність просять скасувати судові рішення та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

На обґрунтування своїх доводів зазначають, що:

- в обвинувальному акті та у вироку не зазначено, які конкретні службові обов`язки ОСОБА_8  використав для вчинення інкримінованого діяння, у який спосіб діяв та в чому саме за змістом його службових обов`язків це полягало;

- матеріали провадження не містять належних доказів на підтвердження винуватості ОСОБА_8 ;

- ОСОБА_8  не мав повноважень у кримінальному провадженні за фактом ДТП за участю ОСОБА_10 , а тому не мав повноважень, використовуючи своє службове становище, впливати на прийняття рішення щодо повернення останньому автомобіля, і будь-яких дій в інтересах ОСОБА_10 не виконував, що вказує на відсутність об`єктивної сторони злочину;

- висновок апеляційного суду про те, що ОСОБА_8 відповідно до свого службового становища мав вплив на відповідних уповноважених осіб, є припущенням;

- доводи сторони захисту щодо провокації злочину суд не спростовав;

- суд не звернув уваги на показання ОСОБА_10 про те, що свої дії він здійснював під впливом і контролем співробітників УСБУ, які ще до внесення відомостей в ЄРДР ініціювали та організували всі зустрічі з ОСОБА_8   та передачу йому грошових коштів;

- суди надали неправильну оцінку показанням ОСОБА_8 , який у судовому засіданні вини не визнав, проте суд першої інстанції у вироку вказав, що він визнав вину частково, апеляційний суд переоцінив показання обвинуваченого на власний розсуд, визнавши їх такими, що дані з метою уникнення від кримінальної відповідальності;

- затримання ОСОБА_8 і його особистий обшук проведено з істотним порушенням вимог закону, що підтверджено відеозаписом затримання, тому протокол затримання є недопустимим доказом;

- таких доказів, як заява ОСОБА_10 до УСБУ Житомирської області від 22 лютого 2016 року, протокол проведення слідчого експерименту за участю свідка ОСОБА_16 , протокол огляду вилучених у ОСОБА_8 речей та гроші в сумі 2000 грн, які не було визнано речовими доказами, сторона обвинувачення не надавала і в суді їх не досліджено;

- суд неправильно оцінив показання свідків ОСОБА_14 , ОСОБА_17 і ОСОБА_11 , які насправді підтверджують незаконність дій сторони обвинувачення, а журналом "обліку пропозицій, заяв і скарг громадян" підтверджено факт лише одного письмового звернення ОСОБА_10 щодо повернення автомобіля;

- суд безпідставно не визнав недопустимим доказом протокол огляду місця події від 3 березня 2016 року – сторожки ТОВ "Панда спецсервіс", оскільки огляд житла чи іншого володіння мав проводитися лише на підставі ухвали слідчого судді;

- суд апеляційної інстанції безпідставно відмовив у задоволенні клопотання сторони захисту про повторне дослідження доказів, апеляційний розгляд провів формально, не надав відповіді на всі поставлені питання та не мотивував належним чином свого рішення.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати судові рішення щодо ОСОБА_8  та призначити новий розгляд у суді першої інстанції.

Обґрунтовуючи свої доводи, вказує, що:

- суд, заслухавши клопотання прокурора про долучення матеріалів досудового розслідування, після вибіркового проголошення їх прокурором без постановлення ухвали та безпосереднього їх дослідження в суді долучив до матеріалів кримінального провадження всі надані прокурором, прошиті та пронумеровані  матеріали досудового розслідування, чим було порушено право щодо безпосереднього дослідження доказів;

- апеляційний суд безпідставно відхилив клопотання сторони захисту про дослідження всіх доказів;

- ОСОБА_8  не мав повноважень у кримінальному провадженні за фактом ДТП за участю ОСОБА_10 , а тому не міг, використовуючи своє службове становище, впливати на прийняття рішення щодо повернення останньому автомобіля;

- потерпілий ОСОБА_10 був присутній лише на початку судового розгляду, далі судовий розгляд проводився без нього і його не було повідомлено про дату розгляду, що є порушенням вимог п. 5 ч. 2 ст. 412 КПК;

- потерпілий діяв за вказівкою свого друга, який є працівником СБУ.

Позиції учасників судового провадження

Від учасників процесу заперечень на касаційні скарги не надходило.

У судовому засіданні:

-  захисники підтримали касаційні скарги сторони захисту, касаційну скаргу прокурора підтримали лише в частині вимог щодо скасування ухвали апеляційного суду;

- прокурор підтримала касаційну скаргу прокурора, касаційні скарги сторони захисників просила залишити без задоволення.

Мотиви Суду

Відповідно до ч. 1 ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі — КПК) судове рішення має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.

У частинах 1, 2 ст. 419 КПК зазначено, що в мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції, зокрема, зазначаються: встановлені судом апеляційної інстанції обставини з посиланням на докази, а також мотиви визнання окремих доказів недопустимими чи неналежними; мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Разом із тим зазначені вимоги закону при розгляді цього провадження апеляційним судом залишилися не виконаними.

Так, обґрунтованими є доводи, зазначені в касаційних скаргах сторони  захисту про істотне порушення вимог ст. 419 КПК, оскільки суд апеляційної інстанції не навів належних мотивів, з яких виходив при постановленні ухвали, та підстав, на яких апеляційні скарги обвинуваченого ОСОБА_8 та захисників ОСОБА_9 і ОСОБА_7 визнав необґрунтованими.

Згідно з принципом безпосередності дослідження показань, речей і документів, викладеним у ст. 23 КПК, не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом.

Відповідно до положень ст. 358 КПК протоколи слідчих (розшукових) дій та інші долучені до матеріалів кримінального провадження документи, якщо в них викладені чи посвідчені відомості, що мають значення для встановлення фактів і обставин кримінального провадження, повинні бути оголошені в судовому засіданні за ініціативою суду або за клопотанням учасників судового провадження та пред`явлені для ознайомлення учасникам судового провадження, а в разі необхідності – також іншим учасникам кримінального провадження. Учасники судового провадження мають право ставити запитання щодо документів свідкам, експертам, спеціалістам. Якщо долучений до матеріалів кримінального провадження або наданий суду особою, яка бере участь у кримінальному провадженні, для ознайомлення документ викликає сумнів у його достовірності, учасники судового провадження мають право просити суд виключити його з числа доказів і вирішувати справу на підставі інших доказів або призначити відповідну експертизу цього документа.

Разом із тим з аудіозапису судових засідань убачається, що доводів, наведених в апеляційних скаргах сторони захисту, про те, що письмові докази, крім здобутих за наслідками проведення негласних слідчих (розшукових) дій, які надалі було визнано недопустимими, та протоколу затримання ОСОБА_8 , суд першої інстанції в судовому засіданні не досліджував. Частина цих доказів була перерахована прокурором під час подачі клопотання про долучення їх до матеріалів провадження, а ряд доказів, на які послався суд і поклав в основу вироку, прокурор навіть не оголосив, а суд постановив долучити до матеріалів провадження у складі двох томів, прошитих і пронумерованих. До таких доказів, зокрема, належать:заява ОСОБА_10 про вчинення щодо нього злочину слідчим ОСОБА_18 від 22 лютого 2016 року; протокол проведення слідчого експерименту від 29 січня 2016 року за участю свідка ОСОБА_16 ; протоколи огляду місця події від 3 березня 2016 року – службових кабінетів; протокол огляду речей та документів, вилучених в ході особистого обшуку ОСОБА_8 при його затриманні, від 11 березня 2016 року.

Проте, як вбачається з матеріалів кримінального провадження, суд апеляційної інстанції безпідставно не вирішив заявленого стороною захисту в порядку ст. 404 КПК клопотання щодо дослідження доказів, які суд першої інстанції не досліджував у встановленому законом порядку.

Також обвинувачений та захисники в апеляційних скаргах порушували питання про недоведеність винуватості обвинуваченого наявними у провадженні доказами та спонукання ОСОБА_8 до вчинення злочину (провокації злочину) з боку правоохоронних органів.

На думку Суду, за наявності визнання недопустимими доказів, здобутих за результатами проведення негласних слідчих (розшукових) дій, та з урахуванням обсягу доказів, узятих за основу вироку, суд апеляційної інстанції належним чином не перевірив зазначених доводів апеляційних скарг, не дав на них конкретних, чітких та аргументованих відповідей, які би ґрунтувалися на ретельному аналізі досліджених у судовому засіданні доказів і вимогах закону.

Таким чином, апеляційний суд порушив вимоги ст. 419 КПК, що ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення та відповідно до ч. 1 ст. 412, п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для його скасування з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 436 КПК.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КПК, надати оцінку всім доводам апеляційних скарг та прийняти законне й обґрунтоване рішення.

З урахуванням зазначених істотних порушень вимог кримінального процесуального закону Суд не вбачає підстав для надання оцінки доводам касаційних скарг захисників в іншій частині. Водночас враховуючи, що прокурор у касаційній скарзі просив скасувати ухвалу та призначити новий апеляційний розгляд, його касаційна скарга також підлягає частковому задоволенню.

Керуючись статтями 369, 412, 419, 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Суд

ухвалив:

Касаційні скарги прокурора, захисників ОСОБА_7 , ОСОБА_9 , ОСОБА_6 і засудженого ОСОБА_8 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Житомирської області від 14 червня 2018 року щодо ОСОБА_8 скасувати та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова суду касаційної інстанції набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                             ОСОБА_2                                 ОСОБА_3