Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

9 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 194/267/17

провадження № 51-633км17

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                                        ОСОБА_1 ,

суддів                                                                  ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,

прокурора                                                           ОСОБА_5 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця м. Макіївка Донецької області, громадянина України, не працюючого, мешканця                  АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу: вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від                14.03.2017 за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді арешту на 4 місяці,

у вчиненні злочину, передбаченого ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, ч. 1 ст. 263 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 19 квітня                     2017 року ОСОБА_6 засуджено: за ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, за ч. 1 ст. 263 КК до позбавлення волі на строк                      4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом часткового складання призначених покарань, ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 4 роки 6 місяців.

Відповідно до ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК ОСОБА_6 за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим та вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14.03.2017 року визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців. Крім того, цим вироком відносно ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши під варту із зали суду, строк відбування визначено рахувати з 19.04.2017 року.

Ухвалою Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року вирок суду першої інстанції змінено: визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК до позбавлення волі на строк 3 роки 4 місяці,                              за ч. 1 ст. 263 КК до позбавлення волі на строк 4 роки.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань ОСОБА_6 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 6 місяців.

На підставі ч. 4 ст. 70, ст. 72 КК за сукупністю злочинів шляхом часткового складання покарань за цим вироком та за вироком Тернівського міського суду Дніпропетровської області від 14 березня 2017 року ОСОБА_6 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки 9 місяців.

Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення в межах цього провадження з 19.07.2016 року до 26.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Як встановив суд,   ОСОБА_6 , 18.02.2017 року о 09-25 годині, знаходячись в приміщенні магазину "Продукти-154" ТОВ "АТБ-Маркет", що розташований за адресою: Дніпропетровська область, м. Тернівка, вул. Харківська, буд. 26-д, діючи з корисливим мотивом, шляхом вільного доступу, з полиці вітрини торгівельного залу, умисно, таємно, повторно, викрав чуже майно, що належить ТОВ                             "АТБ-Маркет", а саме: пляшку віскі "Джеймсон", об`ємом 0,5 л, яку таємно заховав під куртку одягнену на нього та, не заплативши, пройшов повз каси, намагаючись покинути торгівельний зал магазину "АТБ-Маркет", однак був затриманий працівниками охорони. Таким чином, ОСОБА_6 намагався викрасти майно ТОВ "АТБ-Маркет" на суму 291,63 грн, при цьому вчинив всі дії, які вважав необхідними для доведення злочину до кінця, але злочин не було закінчено з причин, що не залежали від його волі.

Крім того, ОСОБА_6 , в середині грудня 2016 року, у денний час доби, знаходячись за територією шахти "Тернівська" ВСП "Шахтоуправління Павлоградське" ПАТ "ДТЕК Павлоградвугілля", розташованого на вул. Харківська, буд. 1 в м. Дніпропетровської області, збирав металеві вироби, та не маючи передбаченого законом дозволу умисно, незаконно придбав (знайшов) патрони в кількості 118 штук, з них: патрони в кількості 47 штук, калібру 5,45 мм та спортивно-мисливські патрони в кількості 40 штук, калібру 5,6 мм, кільцевого запалення, які є боєприпасами, придатними до стрільби, а також 21 будівельний патрон МПУ-1, 5 стріляних гільз та 5 стріляних куль пістолетних патронів до пістолету Макарова та Стечкина, які згідно висновку судової балістичної експертизи № 20/3.2-103 від 21.02.2017р. не є боєприпасами.

Одразу після цього, ОСОБА_6 , взяв ці патрони та незаконно переніс їх за місцем свого мешкання, за адресою: АДРЕСА_2 , де продовжував незаконно, умисно зберігати боєприпаси, не маючи передбаченого законом дозволу.

20.02.2017 року о 11-30 годині, ОСОБА_6 , взявши із місця свого мешкання боєприпаси, та незаконно зберігаючи при собі, направився до недобудованого будинку, розташованого поблизу буд № 9 по вул. Миру в м. Тернівка, Дніпропетровської області, щоб заховати ці боєприпаси у підвалі, однак о 11-50 годині був затриманий працівниками Тернівського відділення поліції Павлоградського ВП ГУНП в Дніпропетровській області.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали

У касаційній скарзі, не оспорюючи доведеність вини та правильність кваліфікації дій засудженого ОСОБА_6 , прокурор просить скасувати ухвалу апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність та істотними порушеннями кримінального процесуального закону. Зокрема, прокурор вказує на те, що апеляційний суд без наведення відповідного мотивування кваліфікував дії засудженого ОСОБА_6                                  за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК та призначив йому за цим законом покарання, в той час як за вироком районного суду ОСОБА_6 був засуджений за                                              ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, тощо. Крім того, прокурор зазначає, що апеляційний суд зарахувавши ОСОБА_6 відповідно до ч. 5 ст. 72 КК у строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.07.2016 року до 26.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, допустився неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність. Так, на думку прокурора, строк мав би був бути зарахований до 20.06.2017 року включно, тобто з дня набрання чинності Законом України                            № 2046-VІІІ від 18.05.2017 року "Про внесення зміни до Кримінального кодексу України щодо удосконалення порядку зарахування судом строку попереднього ув`язнення у строк покарання". Крім того, звертає увагу прокурор і на те, що   ОСОБА_6 апеляційним судом неправильно визначено й початок строку такого зарахування з 19.07.2016 року, оскільки засуджений в цей час не перебував під вартою.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор підтримав касаційну скаргу та просив її задовольнити у повному обсязі.

Мотиви суду

Відповідно до ч. ч. 1, 2 ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність.

Згідно з вимогами ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог КПК, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Доводи касаційної скарги прокурора щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, які допустив суд апеляційної інстанції при розгляді провадження щодо ОСОБА_6 є слушними.

Так, зі змісту вироку районного суду вбачається, що ОСОБА_6 засуджено в тому числі за злочин, передбачений ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, тобто за закінчений замах на таємне викрадення чужого майна (крадіжку), вчинену повторно. Ухвалою апеляційного суду вирок суду першої інстанції змінено: визначено вважати ОСОБА_6 засудженим за ч. 3 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК, тобто за незакінчений замах на цей же злочин. При цьому, своє рішення про таку перекваліфікацію дій засудженого апеляційний суд не мотивував, належні та достатні підстави ухвалення такого рішення, всупереч вимогам кримінального процесуального закону, не навів.

Крім того, вироком районного суду відносно ОСОБА_6 обрано запобіжний захід у виді тримання під вартою до набрання вироком законної сили, взявши його під варту із зали суду, строк відбування визначено рахувати з 19.04.2017 року.

Апеляційним судом, відповідно до ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_6 зараховано в строк відбування покарання строк його попереднього ув`язнення з 19.07.2016 року до 26.06.2017 включно з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. Однак, як вбачається з матеріалів провадження до                            19.04.2017 року ОСОБА_6 під вартою не перебував, тому доводи прокурора про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність є слушними, а рішення апеляційного суду про зарахування йому в строк відбування покарання строку з 19.07.2016 року без наведення відповідного мотивування є необґрунтованим та таким, що постановлено з істотним порушенням кримінального процесуального закону.

Отже, під час розгляду провадження судом апеляційної інстанції допущено порушення вимог кримінального процесуального закону, яке є істотним, оскільки ставить під сумнів законність і обґрунтованість судового рішення, що у відповідності з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування такого рішення.

За таких обставин, ухвала апеляційного суду підлягає скасуванню із призначенням нового розгляду у суді апеляційної інстанції, а касаційна скарга прокурора – частковому задоволенню.

При новому розгляді суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, апеляційний розгляд здійснити відповідно до вимог КК та КПК,  прийняти законне і обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, пунктом 4 параграфу 3 розділу 4 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково, ухвалу Апеляційного суду Дніпропетровської області від 26 липня 2017 року за обвинуваченням ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню

не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                                ОСОБА_3