Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

іменем України

11 квітня 2019 року

м. Київ

справа № 428/3956/17

провадження № 51-6632 км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                  ОСОБА_1 ,

суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю секретаря

судового засідання                       ОСОБА_4 ,

прокурора                                       ОСОБА_5 ,

захисника                                        ОСОБА_6 ,

розглянула у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 , прокурора, який брав участь у розгляді провадження судом апеляційної інстанції, на вирок Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25 жовтня 2017 року та вирок Апеляційного суду Луганської області від 29 травня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12017130370000690, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя  АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз - за вироком Сєвєродонецького міського суду Луганської області від 25 жовтня 2017 року за ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 190, ч. 2 ст. 186, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до 1 року 2 місяців позбавлення волі, звільненого у зв`язку з відбуттям покарання,

у вчиненні злочинів, передбачених ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

Сєвєродонецький міський суд Луганської області вироком від 25 жовтня 2017 року визнав ОСОБА_7 винуватим і засудив до покарання у виді позбавлення волі:

- за ч. 3 ст. 186 КК – на строк 5 років;

- за ч. 3 ст. 187 КК – на строк 7 років.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років.

Апеляційний суд Луганської області вироком від 29 травня 2018 року скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного покарання, вирішення долі речових доказів, відшкодування процесуальних витрат, майнових стягнень та ухвалив у цій частині новий вирок. Призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі за ч. 3 ст. 186 КК на строк 7 років, а за ч. 3 ст. 187 КК – 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_7 призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років з конфіскацією всього майна, яке є його власністю.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 09 по 21 березня 2017 року та з 20 квітня по 20 червня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі, а з 21 червня 2017 року по дату набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

За вироком ОСОБА_7 визнано винним і засуджено за те, що він за обставин, детально викладених у вироку, 09 березня 2017 року о 17 год. 10 хв. зайшов до приміщення відділення № 47 мережі ломбардів "Комод", розташованого на пр. Хіміків, 34 у м. Сєвєродонецьк, та проник до сейф-кімнати, звідки відкрито викрав майно ОСОБА_9 на загальну суму 167 380,23 грн.

Крім цього, 19 квітня 2017 року о 23 год. 00 хв. ОСОБА_7 проник до магазину "Продукти", розташованого на вул. Гоголя, 8 у м. Сєвєродонецьк, та, погрожуючи ОСОБА_10 заздалегідь підготовленою кухонною сокирою застосувати щодо неї насильство, небезпечне для життя та здоров`я, заволодів майном ОСОБА_11 на загальну суму 4044,45 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційних скаргах засуджений ОСОБА_7 і захисник ОСОБА_6 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, ставлять вимогу про скасування судових рішень щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції. Вважають, що всупереч положенням ст. 242 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) не було проведено судово-психіатричну експертизу. Крім того, зазначають, що судами першої та апеляційної інстанцій не повною мірою враховано конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та стан його здоров`я, що призвело до призначення надмірно суворого покарання.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, ставить вимогу про зміну оскарженого вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначення останньому покарання із застосуванням положень ст. 69 КК. Призначене покарання вважає явно несправедливим через суворість, оскільки судом не повною мірою враховано конкретні обставини справи, дані про особу засудженого та стан його здоров`я.

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК, ставить вимогу про зміну оскарженого вироку апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та зарахування у строк відбування покарання строку попереднього ув`язнення з 09 по 21 березня 2017 року, а також з 20 квітня 2017 року по 29 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Засуджений ОСОБА_7 надіслав заперечення на касаційну скаргу прокурора, в якому зазначає про необхідність скасування оскаржених судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Позиції інших учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор ОСОБА_5 касаційні скарги не підтримала, захисник ОСОБА_6 касаційні скарги підтримав частково, зазначав про необхідність скасування оскаржених судових рішень щодо ОСОБА_7 та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги.

Висновки суду щодо кваліфікації дій засудженого ОСОБА_7 у касаційних скаргах сумніву не піддаються.

Положеннями ч. 1 ст. 242 КПК визначено, що експертиза проводиться експертом за зверненням сторони кримінального провадження або за дорученням слідчого судді чи суду, якщо для з`ясування обставин, що мають значення для кримінального провадження, необхідні спеціальні знання.

Згідно з п. 3 ч. 2 ст. 242 КПК слідчий або прокурор зобов`язаний звернутися до експерта для проведення експертизи щодо визначення психічного стану підозрюваного за наявності відомостей, які викликають сумнів щодо його осудності, обмеженої осудності.

З матеріалів кримінального провадження видно, що на запит органу досудового розслідування із Сєвєродонецької міської багатопрофільної лікарні 10 березня 2017 року за № 497 надійшло повідомлення про те, що ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , на диспансерному обліку у лікарів нарколога та психіатра м. Сєвєродонецька не перебуває.

Клопотань про необхідність проведення в порядку ст. 242 КПК судово-психіатричної експертизи під час досудового розслідування від сторони захисту не надходило. Матеріали та відомості, які б викликали сумнів щодо осудності або обмеженої осудності ОСОБА_7 , сторонами кримінального провадження в порядку ст. 290 КПК не відкривались.

Під час розгляду цього кримінального провадження судом першої інстанції, який здійснювався в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК, на запитання головуючого ОСОБА_7 повідомив, що хронічних хвороб та інвалідності не має, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває. Клопотань про необхідність визначення психічного стануОСОБА_7 від сторін кримінального провадження не надходило.

Апеляційний суд переглянув вирок суду першої інстанції за апеляційними скаргами ОСОБА_7 (в якій ставилось питання виключно про необхідність призначення покарання із застосуванням положень ст. 69 КК) та прокурорів (щодо невиправданої м`якості призначеного засудженому покарання, неправильного вирішення долі речових доказів, відшкодування процесуальних витрат, майнових стягнень). Під час апеляційного розгляду клопотання про необхідність визначення психічного стануОСОБА_7 від сторін кримінального провадження також не надходили.

За таких обставин колегія суддів приходить до переконання про відсутність у судів першої та апеляційної інстанцій передбачених у ст. 242 КПК підстав для проведенняекспертизи щодо визначення психічного стану ОСОБА_7 , а тому доводи касаційних скарг засудженого та захисника ОСОБА_6 у цій частині не можна визнати обґрунтованими і задоволенню не підлягають.

Положеннями ст. 50 КК визначено, що покарання є заходом примусу, що застосовується від імені держави за вироком суду до особи, визнаної винною у вчиненні злочину, і полягає в передбаченому законом обмеженні прав і свобод засудженого. Покарання має на меті виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.

Відповідно до ст. 65 КК суд призначає покарання, враховуючи ступінь тяжкості вчиненого злочину, особу винного та обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів.

Призначаючи ОСОБА_7 покарання, суд першої інстанції врахував ступінь тяжкості вчинених злочинів, зазначивши, що відповідно до положень ст. 12 КК вони відносяться до категорії тяжких, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних корисливих злочинів, на обліку у лікарів нарколога та психіатра не перебуває, суспільно-корисною працею не займається, задовільно характеризується, обставини, які пом`якшують покарання, - щире каяття та часткове усунення заподіяної шкоди шляхом повернення майна, обставину, яка обтяжує покарання, - рецидив злочинів, та дійшов висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 за ч. 3 ст. 186 КК покарання у розмірі, наближеному до мінімального, а за ч. 3 ст. 187 КК – у мінімальному розмірі, яке передбачено санкціями відповідного кримінального закону.

При цьому суд дійшов висновку про відсутність підстав для застосування положень статей 69, 75 КК.

Переглядаючи вирок місцевого суду, зокрема, за скаргами прокурорів, апеляційний суд звернув увагу на те, що суд першої інстанції при обранні засудженому покарання не повною мірою врахував тяжкість вчинених злочинів, один з яких є тяжким, а інший – особливо тяжким, особу винного, який раніше неодноразово судимий за вчинення умисних злочинів, протягом незначного часу після звільнення з місць позбавлення волі вчинив нові злочини, які відрізняються високим ступенем суспільної небезпеки, обставину, яка обтяжує покарання, – рецидив злочинів.

За таких обставин суд апеляційної інстанції дійшов правильного висновку про необхідність призначення ОСОБА_7 більш суворого покарання, передбаченого санкціями частин статей, за якими його засуджено ніж те, яке було призначено судом першої інстанції.

Також суд апеляційної інстанції правильно призначив ОСОБА_7 остаточне покарання на підставі ст. 70 КК.

На переконання колегії суддів, покарання, яке призначив апеляційний суд ОСОБА_7 , навіть з урахуванням позиції потерпілих та інших обставин, на які засуджений та його захисники посилаються в касаційних скаргах, є законним, відповідає вимогам статей 50, 65 КК, принципам індивідуалізації, справедливості та співмірності, є необхідним і достатнім для виправлення винного і попередження вчинення ним нових злочинів.

Касаційні скарги засудженого та його захисників не містять переконливих доводів на обґрунтування надмірної суворості призначеного ОСОБА_7 покарання, а тому в цій частині задоволенню не підлягають.

Разом із цим, доводи в касаційній скарзі прокурора про неправильне застосування положень ч. 5 ст. 72 КК є слушними.

Положеннями ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року (яка діяла на момент вчинення ОСОБА_7 злочинів) визначено, що зарахування судом строку попереднього ув`язнення у разі засудження до позбавлення волі в межах того самого кримінального провадження, у межах якого до особи було застосовано попереднє ув`язнення, провадиться з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про попереднє ув`язнення" попереднє ув`язнення є запобіжним заходом, який у випадках, передбачених КПК, застосовується щодо підозрюваного, обвинуваченого (підсудного) та засудженого, вирок щодо якого не набрав законної сили.

Ураховуючи викладене, а також правовий висновок Великої Палати Верховного Суду від 29 серпня 2018 року у справі № 663/537/17 (провадження № 13-31кс18), на підставі ч. 5 ст. 72 КК у редакції Закону № 838-VIII від 26 листопада 2015 року у строк покарання ОСОБА_7 має бути зараховано строк його попереднього ув`язнення з 09 по 21 березня 2017 року, а також з 20 квітня 2017 року по 29 травня 2018 року (до дня набрання вироком апеляційного суду законної сили) з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Таким чином, суд апеляційної інстанції при вирішенні питання щодо застосування положень ч. 5 ст. 72 КК неправильно застосував закон України про кримінальну відповідальність (п. 1 ч. 1 ст. 413 КПК), тому відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підстави для зміни в цій частині вироку апеляційного суду.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 437, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_7 , захисників ОСОБА_6 та ОСОБА_8 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, задовольнити.

Вирок Апеляційного суду Луганської області від 29 травня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК в редакції Закону від 26 листопада 2015 року № 838-VIIІ зарахувати ОСОБА_7 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 09 по 21 березня 2017 року, а також з 20 квітня 2017 року по 29 травня 2018 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У решті вирок апеляційного суду залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                               ОСОБА_3