Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова                                                                                                Іменем України

04 квітня 2019 року                                                                                                                             м. Київ

справа № 727/4888/16-к                                                                                          провадження № 51-2282км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати                                  Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                   ОСОБА_1 ,

суддів:                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,                                                          за участю секретаря                                                                                                                           судового засідання                             ОСОБА_4 ,                                                                    прокурора                                             ОСОБА_5 ,                                            засудженого                                   ОСОБА_6 ,                                              захисника                                            ОСОБА_7 ,

розглянув у судовому засіданні касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_8 на вирок Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня  2017 року та ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 01 вересня 2017 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР) за № 12015260040002369, щодо

ОСОБА_6 ,                                                                       ІНФОРМАЦІЯ_1 ,                                                                     уродженця  та жителя АДРЕСА_1 ,

засудженого за ч. 3 ст. 185, ч. 4 ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК);

ОСОБА_8 ,                                                                                 ІНФОРМАЦІЯ_2 ,                                                                     уродженця та жителя АДРЕСА_2 ,

засудженого за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК;

ОСОБА_9 ,                                                                                 ІНФОРМАЦІЯ_3 ,                                                                     уродженця с. Рідків Радивилівського району                                                         Рівненської області,  жителя АДРЕСА_3 ,

засудженого за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Шевченківського районного суду м. Чернівців від 03 травня  2017 року, залишеним без змін ухвалою Апеляційного суду Чернівецької області від 01 вересня 2017 року, засуджені:

– ОСОБА_6 : за ч. 4 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років;  за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років 6 місяців. На підставі ч. 1 ст. 70 КК остаточно ОСОБА_6 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим у виді позбавлення волі на строк 6 років;

– ОСОБА_8 :за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки; за ч. 1 ст. 309 КК – до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ст. 70 ч. 1 КК остаточно ОСОБА_8 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань з розрахунку, що згідно зі ст. 72 КК одному дню арешту відповідає один день позбавлення волі, у виді позбавлення волі на строк 4 роки 1 місяць;

– ОСОБА_9 : за ч. 3 ст. 185 КК – до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки; за ч. 1 ст. 309 КК – до покарання у виді арешту на строк 6 місяців. На підставі ст. 70 ч. 1 КК остаточно ОСОБА_9 призначено покарання за сукупністю злочинів шляхом часткового складання призначених покарань, з розрахунку, що згідно ст. 72 КК одному дню арешту відповідає один день позбавлення волі, у виді позбавлення волі на строк 3 роки 1 місяць.

Строк відбування покарання ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 постановлено обчислювати з моменту їх затримання – з 11 лютого 2016 року, на підставі ч. 5 ст. 72 КК в строк відбування покарання кожному зараховано строк попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

За вироком суду   ОСОБА_6 засуджений за те, що він у період із початку серпня 2015 року до кінця січня 2016 року, шляхом віджиму металопластикових вікон протиправно проникав до квартир будинків на території м. Чернівців, з яких вчинив 28 крадіжок чужого майна, повторно, внаслідок чого спричинив потерпілим матеріальну шкоду: ОСОБА_10   в сумі 7700 грн, ОСОБА_11 – 3600 грн, ОСОБА_12 – 17300 грн, ОСОБА_13 – 2000 грн, ОСОБА_14  – 2650 грн, ОСОБА_15 – 11900 грн, ОСОБА_16 – 5007 грн, ОСОБА_17 – 100963,35 грн, ОСОБА_18 – 19500 грн, ОСОБА_19 – 10600 грн, ОСОБА_20 – 13972,12 грн, ОСОБА_21 – 29348,77 грн, ОСОБА_22 – 172228,45 грн, ОСОБА_23 –  30811,90 грн, ОСОБА_24 – 29995,30 грн, ОСОБА_25 –  31010 грн, ОСОБА_26 – 51554,94 грн, ОСОБА_27 – 19400 грн, ОСОБА_28 – 11250 грн, ОСОБА_29 – 11000 грн, ОСОБА_30 – 30 000 грн, ОСОБА_31 – 36370 грн, ОСОБА_32 – 52150 грн, ОСОБА_33 – 148135,59 грн, ОСОБА_34 – 2250 грн, ОСОБА_35 – 22640 грн, ОСОБА_36 – 34869,09 грн.

Також 11 лютого 2016 року ОСОБА_6 повторно, аналогічним способом, за попередньою змовою з ОСОБА_9 та ОСОБА_8 проник до квартири ОСОБА_37 , звідки викрав майно останнього на загальну суму 9704,35 грн.

Крім того, ОСОБА_8 засуджений за те, що 11 лютого 2016 року за місцем його проживання, за адресою: АДРЕСА_2 , під час обшуку виявлено та вилучено три паперові згортки з подрібненою речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом масою 7,772 г у перерахунку на суху речовину.

ОСОБА_9 засуджений за те, що 11 лютого 2016 року за місцем його проживання, за адресою АДРЕСА_3 під час обшуку виявлено та вилучено чотири паперових згортки та один згорток із фольги із подрібненою речовиною, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом масою 15,812 г у перерахунку на суху речовину.

Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі та доповненнях до неї засуджений ОСОБА_6 ставить вимогу про зміну судових рішень відносно нього з підстав неправильного застосування закону про кримінальну відповідальність та суворості призначеного йому покарання. Вважає за необхідне перекваліфікувати його дії з ч. 4 ст. 185 КК на ч. 3 цієї статті, оскільки частина майна, викраденого з квартири потерпілого ОСОБА_22 , належала його тещі ОСОБА_38 , яку потерпілою не визнана, а отже розмір викраденого у потерпілого не є великим. Вказує на необґрунтованість висновку суду про те, що крадіжку майна потерпілого ОСОБА_37 вчинено за попередньою змовою групою осіб із ОСОБА_8 і ОСОБА_39 , оскільки докази участі останніх у цьому злочині відсутні. Зокрема, зазначає, що суд безпідставно послався на дані протоколу негласних слідчих дій про те, що останні на час події знаходилися поруч із ним, оскільки це не доводить їх причетності до злочину і є лише припущенням суду. Крім того, вважає за необхідне перерахувати попереднє ув`язнення у строк відбування покарання на підставі ч. 5 ст. 72 КК з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

У касаційній скарзі захисник ОСОБА_7 ставить вимогу про скасування судових рішень відносно засудженого ОСОБА_8 та закриття кримінального провадження: за ч. 3 ст. 185 КК – у зв`язку з відсутністю в діянні засудженого складу злочину, за ч. 1 ст. 309 КК – у зв`язку з невстановленням достатніх доказів для доведення винуватості та вичерпаністю можливостей їх отримання. Вважає, що суд необґрунтовано послався як на доказ винуватості ОСОБА_8 у вчиненні крадіжки на протокол візуального спостереження за ОСОБА_6 , а також не взяв до уваги пояснення останнього, який вказував, що вчинив цей злочин самостійно. Захисник вважає, що суд необґрунтовано встановив вартість викраденого майна зі слів потерпілого, без призначення відповідної експертизи. Зазначає, що вирок ґрунтується на недопустимих доказах, яким вважає протокол візуального спостереження за ОСОБА_6 , оскільки дозволу на спостереження за ОСОБА_8 судом не надавалося. Звертає увагу на відсутність у кримінальному провадженні ухвали слідчого судді, на підставі якої проводилося вказане спостереження за особою, і така не була відкрита сторонам провадження. Вказує на відсутність допустимих доказів за епізодом вчинення злочину, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК. Зокрема, зазначає, що в ухвалі слідчого судді про надання дозволу на обшук помешкання ОСОБА_8 була вказана інша адреса, а слідчий, який провів цю слідчу дію, не був включений до групи слідчих у цьому кримінальному провадженні.

Щодо ОСОБА_9 судові рішення в касаційному порядку не оскаржено.

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 і ОСОБА_7 підтримали касаційні скарги.

Прокурор заперечила проти задоволення касаційних скарг та вказувала на необхідність залишення судових рішень без зміни.

Мотиви Суду

Відповідно до ст. 370 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. При цьому обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджено доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до ст. 94 цього Кодексу, а вмотивованим є рішення, в якому наведено належні й достатні мотиви та підстави його ухвалення.

Згідно з вимогами п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК підставою для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції є, зокрема, істотне порушення вимог кримінального процесуального закону.

Частиною 1 ст. 412 КПК передбачено, що істотними є такі порушення вимог кримінального процесуального закону, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.

Згідно зі ст. 419 КПК у мотивувальній частині ухвали суду апеляційної інстанції мають зазначатись узагальнені доводи осіб, котрі подали апеляційні скарги, мотиви, з яких цей суд виходив при постановленні ухвали, та положення закону, якими він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі вищевказаного суду має бути зазначено підстави, на яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Верховний Суд звертає увагу на те, що суд апеляційної інстанції фактично виступає останньою інстанцією, яка надає можливість сторонам перевірити повноту судового розгляду та правильність встановлення фактичних обставин кримінального провадження судом першої інстанції (ч. 1 ст. 409 КПК), і це покладає на апеляційний суд певний обов`язок щодо дослідження й оцінки доказів.

Згідно зі ст. 404 КПК суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги. За наявності до того підстав він може безпосередньо дослідити докази та надати їм оцінку відповідно до вимог ст. 94 КПК.

У цьому кримінальному провадженні апеляційний суд не дотримався вищезазначених вимог закону.

Як видно з матеріалів кримінального провадження, засуджені  ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 , а також захисники ОСОБА_7 і  ОСОБА_40 оскаржили в апеляційному порядку вирок суду першої інстанції, в апеляційних скаргах вони наводили докладні доводи на обґрунтування своєї думки щодо незаконності вироку.

При цьому засуджений ОСОБА_8 та його захисник ОСОБА_7 вказували в апеляційних скаргах на істотні порушення вимог кримінального процесуального закону під час досудового розслідування та розгляду кримінального провадження судом першої інстанції, що потягло за собою ухвалення незаконного вироку. Як видно зі змісту апеляційних скарг, наведені в них підстави скасування вироку є аналогічними тим, на які наразі захисник посилається у касаційній скарзі.

Зокрема, у скаргах ішлося про відсутність належних та допустимих доказів щодо причетності ОСОБА_8 до вчинення крадіжки майна потерпілого ОСОБА_41 . Захисник особливу увагу звертала на те, що судом першої інстанції в основу обвинувального вироку покладено недопустимий доказ, а саме дані протоколу візуального спостереження за ОСОБА_6 , вказувала, що спостереження за ОСОБА_8 здійснювалося без дозволу суду. Зазначала, що стороні захисту не було відкрито ухвали слідчого судді про надання дозволу на здійснення візуального спостереження за особою. Наполягала на тому, що відсутність цього документа в матеріалах провадження позбавила суд можливості безпосередньо дослідити його та дати відповідну оцінку щодо дотримання органом досудового розслідування кримінального процесуального закону під час негласної слідчої дії, що має істотне значення для визнання судом допустимими доказами даних, отриманих за результатом їх проведення.

Крім того, вказуючи в апеляційній скарзі на недоведеність винуватості ОСОБА_8 у зберіганні наркотичних засобів, захисник зазначала про неможливість визнання допустимими доказами даних, отриманих за результатом проведення обшуку за місцем проживання засудженого, оскільки ця слідча дія була здійснена особою, якій не було надано відповідного дозволу слідчим суддею.

Залишаючи без задоволення апеляційні скарги, суд апеляційної інстанції фактично не надав в ухвалі належної оцінки викладеним у скаргах доводам, формально зазначивши, що висновок суду першої інстанції про доведеність винуватості ОСОБА_8 підтверджується доказами, зазначеними у вироку, а доводи про порушення вимог кримінального процесуального закону спростовуються матеріалами кримінального провадження. Разом із тим, слід взяти до уваги, що саме наведені висновки суду першої інстанції і були піддані сумніву в апеляційній скарзі засудженого і захисника, проте їхні доводи залишилися без належного спростування в ухвалі.

Апеляційний суд констатував, що основним, невід`ємним і беззаперечним доказом спільної участі ОСОБА_8 з ОСОБА_6 та ОСОБА_9 у скоєнні крадіжки майна потерпілого ОСОБА_37 є протокол проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за ОСОБА_6 . Проте не навів переконливих мотивів на спростування доводів щодо недопустимості цього доказу як отриманого на підставі ухвали слідчого судді про надання дозволу на проведення негласних слідчих дій, якої не було відкрито стороні захисту.

Допустимість зазначеного доказу піддається сумніву й у касаційній скарзі засудженого ОСОБА_6 , який стверджує про відсутність попередньої змови з ОСОБА_8 і ОСОБА_9 під час вчинення ним крадіжки з квартири потерпілого ОСОБА_37 та заперечує наявність у його діях кваліфікуючої ознаки "вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб".

Разом із тим, зі змісту протоколу про результати проведення спостереження за особою від 16 лютого 2016 року, на який послався апеляційний суд як на основний доказ винуватості ОСОБА_8 , ОСОБА_6 і ОСОБА_9 у кримінальному провадженні, внесеному у ЄРДР за № 12015260040002369, видно, що дозвіл на проведення негласної слідчої (розшукової) дії у виді візуального спостереження за ОСОБА_6 був наданий ухвалою слідчого судді Апеляційного суду Чернівецької області від 26 січня 2016 року в межах  іншого кримінального провадження, а саме внесеного до ЄРДР за № 12015260040003887. При цьому дані про об`єднання матеріалів зазначених кримінальних проваджень, як і ухвала слідчого судді, постановлена в порядку ст. 257 КПК,  відсутні, що залишилося поза увагою апеляційного суду.

Визнаючи безпідставними доводи захисника ОСОБА_7 та засудженого ОСОБА_8 щодо відсутності в діях останнього складу кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК, апеляційний суд формально вказав на те, що ці доводи суперечать установленим районним судом фактичним обставинам кримінального провадження та підтверджується матеріалами провадження. При цьому не навів жодних мотивів на підтвердження своїх висновків із цього приводу. Доводи ж захисника про недопустимість доказу, яким суд першої інстанції обґрунтував обвинувачення ОСОБА_8 у зберіганні наркотичних засобів, – даних, отриманих за результатом обшуку за місцем проживання засудженого, проведеним особою, якій дозволу на це слідчим суддею не надавалося, залишилися поза увагою апеляційного суду.

Разом із тим, із матеріалів кримінального провадження видно, що слідчим суддею Шевченківського районного суду м. Чернівці 11 лютого 2016 року кримінального провадження, внесеного до ЄРДР за № 12015260040003887, було постановлено три ухвали, якими були задоволені клопотання слідчого СВ Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області лейтенанта поліції ОСОБА_42 та саме йому надано дозволи на проведення обшуків за місцем проживання ОСОБА_6 , ОСОБА_8 і ОСОБА_9 з метою виявлення речей, викрадених 30 грудня 2015 року у потерпілої ОСОБА_43 . Як видно з протоколів обшуку, проведених на підставі цих ухвал слідчого судді, обшуки були проведені іншими слідчими слідчого відділу Шевченківського ВП ЧВП ГУНП в Чернівецькій області: за місцем проживання ОСОБА_6 – Норавським, ОСОБА_9 – ОСОБА_44 , а ОСОБА_8 – ОСОБА_45 . Апеляційний суд не перевірив наявності процесуальних рішень, які б дозволяли зазначеним слідчим проводити такі процесуальні дії у цьому кримінальному провадженні.

Слід зазначити, що речовина, яка згідно з висновками судово-хімічних експертиз належить до особливо небезпечного наркотичного засобу, обіг якого заборонено – канабісу, була виявлена за місцем проживання ОСОБА_8 і  ОСОБА_9 саме під час цих обшуків, а тому з`ясування питання допустимості даних, отриманих за результатом цих слідчих дій, має істотне значення для прийняття правильного рішення у кримінальному провадженні.

Крім того, колегія суддів вважає за необхідне зауважити про те, що суд апеляційної інстанції, визнаючи законним вирок в частині засудження  ОСОБА_8 і ОСОБА_9 за ч. 1 ст. 309 КК, не звернув уваги, що у мотивувальній частині вироку лише містяться вказівки про те, що за місцем проживання засуджених під час обшуків виявлені та вилучені згортки з особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено, – канабісом. При цьому всупереч вимогам п. 2 ч. 3 ст. 374 КПК мотивувальна частина вироку взагалі не містить формулювання обвинувачення, визнаного судом доведеним, із зазначенням місця, часу, способу вчинення та наслідків кримінального правопорушення, форми вини й мотивів.

Таким чином, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, а вирок – без змін, апеляційний суд допустив формальний підхід до розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку, фактично не проаналізував викладених у скаргах доводів та не зазначив переконливих мотивів, з яких визнав такі доводи необґрунтованими, внаслідок чого постановив ухвалу, яка не відповідає вимогам ст. 419 КПК.

На підставі ч. 1 ст. 438 КПК ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_6 та  ОСОБА_8 підлягає скасуванню за доводами, викладеними в касаційних скаргах, у зв`язку з істотним порушенням кримінального процесуального закону. Оскільки порушення, допущені апеляційним судом, впливають і на законність судових рішень відносно засудженого ОСОБА_9 , щодо якого вирок та ухвала суду апеляційної інстанції не оскаржені в касаційному порядку, то колегія суддів вважає за необхідне скасувати ухвалу апеляційного суду щодо останнього в порядку ч. 2 ст. 433 КПК.

Під час нового розгляду кримінального провадження апеляційному суду необхідно врахувати викладене, ретельно перевірити доводи, наведені в апеляційних скаргах, дати на них вичерпні відповіді та ухвалити законне й обґрунтоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI "Перехідні положення" КПК та параграфом 3 Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 та захисника ОСОБА_7 задовольнити частково.

Ухвалу Апеляційного суду Чернівецької області від 01 вересня 2017 року щодо ОСОБА_6 , ОСОБА_8 , ОСОБА_9 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                        ОСОБА_2                         ОСОБА_3