Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

іменем України

14 лютого 2019року

м. Київ

справа № 640/18784/16-к

провадження № 51-4715км 18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

ОСОБА_1 ,

суддів            ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання  ОСОБА_4 ,

прокурора ОСОБА_5 ,

захисника                                       ОСОБА_6 ,

засудженого                                   ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, на ухвалу Апеляційного суду Харківської областівід 4 січня 2018 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016220490006809, за обвинуваченням

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Харкова, раніше неодноразово судимого, останній раз згідно з вироком Червонозаводського районногосудум.Харкова від 27 вересня2016 року за ч. 1ст. 185 Кримінального кодексу України (далі – КК) до громадських робіт на строк 100 годин,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309, ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185КК.

Зміст оскаржуваних судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

Згідно з вироком Київського районного суду м. Харкова від 14 березня 2017 року                    ОСОБА_7 засуджено: за ч.2 ст. 185 КК (за епізодами крадіжки 5та 7 серпня 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк1 рік 3 місяці, за ч.1ст.309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на  підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці, а на підставі ч.4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2016 рокуу виді  громадських робіт на строк 100 годин,  більш суворим визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік3 місяці;

- за частиною2 ст. 185 КК (за епізодом крадіжки 5та 12 листопада2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, ч.2 ст. 15, ч. 2ст. 185 КК (за епізодом замаху на крадіжку 8 листопада 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, а на підставі ст. 71 КК до призначеного покарання, частково приєднано покарання призначене за попереднім вироком Червонозаводського районного суду м. Харковавід 27 вересня 2016 року,й остаточно визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 3 місяці.

На підставі ч. 5 ст. 72 КК ОСОБА_7 зараховано у строк покарання строк попереднього ув`язнення з 12 листопада 2016 року до набрання вироком законної сили з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Цивільний позов представників потерпілого ТОВ "Епіцентр" ОСОБА_8 та ОСОБА_9 задоволено в повному обсязі, стягнуто з ОСОБА_7   864 грн на відшкодування матеріальної шкоди та на користь ОСОБА_9 1700 грн на відшкодування моральної шкоди.

Вирішено питання речових доказів та судових витрат у кримінальному провадженні.

Апеляційний суд Харківської  області ухвалою від 4 січня 2018 року зазначений вирок змінив, на  підставі  ч. 5 ст. 72 КК (в редакції Закону від 26 листопада              2015 року № 838-VІІІ) у строк покарання зарахував строк  попереднього ув`язнення  ОСОБА_7  з 12 листопада 2016 року по 20 червня 2017 року із розрахунку  один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі.

Згідно з вироком ОСОБА_7 визнано винним у тому, що він 5 серпня 2016 року в період часу з 19:40до 20:00 біля магазину "Продукти" в м. Харкові (вул. Анатолія Добродетського,14/1), користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, металевими щипцями пошкодив замикаючий пристрій, за допомогою якого велосипед"Mckenzie" Нill 800 вартістю 5000 грн, належний ОСОБА_10 , був прикріплений на місці стоянки велосипедів,та повторно, таємно викрав вказаний велосипед і зник разом з ним з місця крадіжки, чим завдав потерпіломумайнову шкоду на вказану суму.

7 серпня 2016 року в період часу з 10:00 до 10:30 ОСОБА_7  біля магазину "Фокстрот" в м. Харкові (вул. Полтавський шлях, 56),користуючись тим, що за його діями ніхто не спостерігає, за допомогою плоскогубців пошкодив замикаючий пристрій, яким велосипед"Орtima" F1 вартістю 4227 грн, належний ОСОБА_9 ,  був приєднаний до водостічної труби, повторно, таємно викрав вказаний велосипед та зник разом з ним з місця крадіжки, чим завдав потерпілому майнову шкоду на вказану суму.

9 серпня 2016 року в ранковий час доби, точного часу в ході досудового розслідування не встановлено, ОСОБА_7 за місцем мешкання свого знайомого ОСОБА_11 в АДРЕСА_1 ) незаконно виготовив близько 8 мл особливо небезпечного наркотичного засобу – опіюацетильованого, частину якого набрав у медичний шприц ємністю 5 мл та ввів собі внутрішньовенно, а решту вказаного наркотичного засобу об`ємом 4 мл набрав у той самий шприц та незаконно зберігав при собі, без мети збуту.Цього ж дня в період з 13:30 до 16:00 у вказаній квартирі було проведено обшук, під час якого було виявлено та вилучено предмети і посуд, за допомогою яких ОСОБА_7 виготовив наркотичний засіб.

Крім цього, 5 листопада 2016 року близько 17:20 ОСОБА_7 в приміщенні гіпермаркету "Епіцентр" в м. Харкові (вул. Героїв Праці, 9-А), маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу взяв зі стійки з товаром будівельну рулетку "Montero 7 HG42X" 7,5 м х 25 мм з магнітами та зарядний пристрій імпульсний "ProUzer ВАС530" 6/12 В, АGМ, GEL, свинцево-кислотний, вартістю97 грн 58 коп. та 864 грн відповідно, після чого вийшов з гіпермаркету разом із викраденим майном і зник з місця вчинення злочину, розпорядившись ним на власний розсуд, тим самим завдавши ТОВ "Епіцентр" матеріальну шкоду на загальну суму 961 грн 58 коп.

8 листопада 2016 року близько 18:20 ОСОБА_7 у цьому ж приміщенні гіпермаркету "Епіцентр",маючи прямий умисел, спрямований на таємне викрадення чужого майна, діючи з корисливих мотивів, з метою незаконного збагачення, будучи впевненим, що за його діями ніхто не спостерігає, таємно, повторно, шляхом вільного доступу взяв зі стійки мультиінструмент "Bosch РМF 250 СЕS" 250 Вт, 15000-20000 об/хв,вартістю3359 грн 18 коп., після чого намагався вийти з гіпермаркету разом із викраденим майном,не сплачуючи за нього, однак довести свій злочинний умисел до кінця не зміг з незалежних, від нього причин, оскільки з неоплаченим товаром був затриманий на виході працівниками охорони.

Крім того, 12 листопада 2016 року близько 17:50 ОСОБА_7 біля магазину "АТЛ" в м. Харкові(вул. Матюшенко, 3-Б), маючи умиселна таємне викрадення чужого майна, діючи повторно з корисливих мотивів, з метою незаконного особистого збагачення підійшов до вітрини вказаного магазину згумовими покришками різних виробників, поєднаними металевим ланцюгом, вважаючи, що за його діями ніхто не спостерігає, металевими кусачками роз`єднав ланцюгі таємно викрав дві гумові покришки "Белшина 78 102/100G" К14 вартістю2266 грн, після чого із викраденим майном зник з місця вчинення злочину та розпорядивсяним на власний розсуд, завдавши ТОВ "ТЛА Харків" матеріальну шкоду на вищевказану суму.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, просить скасувати оскаржувану ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Прокурор вказує на неправильне застосування судом положень ст. 71 КК, яке полягає в тому, що суд, призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки  3 місяці, неправильно шляхом часткового складання покарань приєднав покарання за вироком  Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2016 року,  оскільки за вказаним вироком ОСОБА_7 за ч.1ст. 185 КК було призначено покарання у вигляді громадських робітна строк 100  годин, що в перерахунку відповідає 12 дням позбавлення воліза вимогами ст. 72 КК, а томуостаточне покарання на підставі ст. 71 КК не повинно було перевищувати 2 років 12 днів позбавлення волі.

Крім того, зазначає про м`якість призначеного засудженому покарання, який неодноразово був засуджений, в тому числі за злочини проти власності, і вчинив  кримінальне правопорушення, не відбувши покарання за попереднім вироком, що свідчить про його суспільну небезпечність. Ухвалу апеляційного суду вважає такою, що не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК).

На касаційну скаргу прокурора захисник засудженого ОСОБА_7 – адвокат ОСОБА_6 подала заперечення.

Позиції інших учасників судового провадження

Касаційне провадження було відкрито судом та призначено до розгляду за касаційними скаргами ОСОБА_12 та прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції.

В судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 відмовився від поданої касаційної скарги і підтримав касаційну скаргу прокурора та просив її задовольнити.

У судовому засіданні прокурор просила касаційну скаргу прокурора задовольнити частково іпризначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Мотиви Суду

Згідно зі ст. 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах касаційних скарг, в яких не оспорюються висновок суду про доведеність винуватості ОСОБА_7 у вчиненні злочинів, за які його засуджено, та правильність кваліфікації діянь за ч. 2 ст. 185, ч. 1 ст. 309,ч. 2 ст. 15 ч. 2 ст. 185 КК.

Як випливає із законодавчих приписів, покарання є заходом примусу, значення якого для досягнення його мети (ст. 50 КК) визначається не лише його суворістю, а й справедливістю, проявом якої є домірність.

Згідно зі ст. 65 КК особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. При цьому підлягають обов`язковому врахуванню ступінь тяжкості вчиненого злочину, особа винного й обставини, що пом`якшують та обтяжують покарання.

Як убачається з  матеріалів  кримінального провадження, при призначенні покарання ОСОБА_7 суд керувався наведеними нормами матеріального права.

Так, ухвалюючи вирок і призначаючи ОСОБА_7 покарання, разом із ступенем тяжкості вчинених злочинів, які за класифікацією належать до злочинів середньої тяжкості, суд урахував кількість епізодів злочинної діяльності, особу винного, у тому числі й те, що він раніше притягувався до кримінальної відповідальності. Водночас суд узяв до уваги інші дані про особу засудженого, зокрема,що він на обліку у психоневрологічному та наркологічному диспансерах не перебуває, характеризується позитивно, та дотримуючись приписів ст. 66 КК, відніс до пом`якшуючих покарання обставин щире каяття, наявність малолітньої дитини та  матері похилого віку, врахував відсутність обставин, які обтяжують покарання.

З огляду на це суд першої інстанціїдійшов висновку про неможливість досягти мети виправлення  ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, і призначив покарання не в мінімальних межах санкції статей, за якими його засуджено.

Правових підстав вважати призначене засудженому покарання явно несправедливим через м`якість колегія суддів не вбачає.

Разом з тим, заслуговують на увагу доводи прокурора про неправильне застосування судом положень ст. 71 КК.

Відповідно до вимог ст. 71 КК остаточне покарання за сукупністю вироків, має бути більшим від покарання, призначеного за новий злочин, а також від невідбутої частини покарання за попереднім вироком.

Відповідно до вимог підпункту "г" пункту 1 ч. 1 ст. 72 КК при складанні покарань за сукупністю злочинів та сукупністю вироків менш суворий вид покарання переводиться в більш суворий вид виходячи з співвідношення, що одному дню позбавлення волі відповідають вісім годин громадських робіт.

Вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2016 ОСОБА_13 за ч. 1 ст. 185 КК призначено покарання у виглядігромадських робіт на строк 100 годин, що в перерахунку відповідає 12 дням позбавлення воліза вимогами ст. 72 КК.

За оскаржуваним вироком ОСОБА_7 на підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Враховуючи викладене,призначаючи ОСОБА_7 остаточне покарання у вигляді позбавлення волі на строк 2 роки  3 місяці,суднеправильно шляхом часткового складання покарань приєднав покарання за вироком  Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2016 року у розмірі 3 місяців позбавлення волі.

Напідставі ст. 71 КК суд першої інстанції повинен був призначити ОСОБА_14 остаточне покарання шляхом часткового складання покарань у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років 12 днів.

Таким чином, поданукасаційну скаргупрокурора,який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції,слід задовольнити частково.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, пунктами 11, 15 розділу XI"Перехідні положення" КПК, п. 4 параграфа 3 "Перехідні положення" розділу 4 Закону України від 3 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", Верховний Суд

у х в а л и в:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження у суді апеляційної інстанції, – задовольнити частково.

Вирок Київського районного суду м. Харкова від 14 березня 2017 року та ухвалу Апеляційного суду Харківської області від 4 січня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінити.

ОСОБА_15 засудженим:за ч.2 ст. 185 КК (за епізодами крадіжок5 та 7 серпня 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк1 рік 3 місяці, за ч.1ст.309 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на  підставі ч. 1ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік 3 місяці, а на підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2016 року у виді  громадських робіт на строк 100 годин,  більш суворим визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік3 місяці;

- за частиною 2 ст. 185 КК (за епізодами крадіжок 5 та 12 листопада2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки, ч.2 ст. 15, ч. 2ст. 185 КК (за епізодом замаху на крадіжку 8 листопада 2016 року) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік, на підставі ч.1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.

Напідставі ст. 71 КК до призначеного покарання частково приєднати покарання, призначене за вироком Червонозаводського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2016 року,й остаточно визначити покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки 12 днів.

В решті судові рішення щодо ОСОБА_7 залишити без зміни.

Постанова є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_16           ОСОБА_2    ОСОБА_3