Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

30 січня 2019 року

м. Київ

справа № 738/1853/16-к

провадження № 51-2615км18

Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду  у складі:

головуючого                                    ОСОБА_1 ,

суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,

прокурора                                        ОСОБА_5 ,

засудженого                                  ОСОБА_6 ,

захисника                                       ОСОБА_7 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги засудженого

ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_8 на вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 9 січня 2018 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016270170000513, за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя м. Чернігова, раніше неодноразово судимого,  останнього разу –  за вироком Деснянського районного суду м. Чернігова від 25 липня 2013 року за ч. 2 ст. 186 Кримінального кодексу України (далі – КК України) до покарання у виді позбавлення волі на строк 1 рік,

у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України.

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами

першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Менського районного суду Чернігівської області

від 21 червня 2017 року ОСОБА_6 засуджено за ч. 2 ст. 289 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.

На підставі ст. 75 КК України ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 1 рік 6 місяців.

На підставі ст. 76 КК України суд поклав на ОСОБА_6 обов`язки періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти уповноважений орган з питань пробації про зміну місця проживання.

Вирішено питання щодо речових доказів.

Вироком Апеляційного суду Чернігівської області від 9 січня 2017 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_6 скасовано в частині призначеного покарання. ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 289 КК України, і призначено йому покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років. Строк покарання ухвалено обчислювати з дня затримання ОСОБА_6 в порядку виконання цього вироку.

Виключено з мотивувальної частини вироку посилання на наявність обставин, які пом`якшують покарання ОСОБА_6 , – "аналіз поведінки після скоєного протиправного діяння" та "активне сприяння розкриттю злочину". В іншій частині вирок місцевого суду залишено без змін.

Згідно з вироком апеляційного суду ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 серпня 2016 року близько 23:20, діючи повторно з метою незаконного заволодіння транспортним засобом, умисно, таємно, перелізши через паркан, проник до господарства, розташованого на

АДРЕСА_1 , де з-під будинку незаконно всупереч волі власника шляхом відкочування викрав мотоцикл марки "Дніпро" (модель 11). А також ОСОБА_6 , не маючи права керування

чи володіння цим транспортним засобом, за межами господарства потерпілої, привів у дію двигун мотоцикла і зник з місця події, чим відповідно до висновку автотоварознавчої експертизи № 23 від 27 серпня 2016 року заподіяв потерпілій ОСОБА_8 майнової шкоди на суму 1984,99 грн.

Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 просить вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 9 січня 2018 року змінити: на підставі ст. 75 КК України звільнити його від відбування призначеного покарання з випробуванням. Вважає, що судами безпідставно враховано таку кваліфікуючу ознаку, як "поєднане з проникненням у сховище". Стверджує, що суд при призначенні йому покарання не врахував тієї обставини, що предмет кримінального правопорушення – мотоцикл марки "Дніпро" – з урахуванням зносу має невелику ринкову вартість –

1984,99 грн. Вважає, що апеляційний суд безпідставно не врахував обставини, яка пом`якшує покарання, – активного сприяння розкриттю злочину. Просить врахувати думку потерпілої щодо міри призначеного йому покарання.

У касаційній скарзі потерпіла ОСОБА_8 просить скасувати вирок  Апеляційного суду Чернігівської області від 9 січня 2018 року  щодо ОСОБА_6 та залишити йому покарання, призначене за вироком Менського районного суду Чернігівської області від 21 червня 2017 року. Посилається на те, що мотоцикл їй повернуто і жодних претензій до засудженого вона не має.

Позиції учасників судового провадження

Прокурор ОСОБА_5 заперечував проти задоволення касаційних скарг засудженого та потерпілої..

Засуджений ОСОБА_6 і захисник ОСОБА_7 підтримали касаційну скаргу засудженого та просили задовольнити касаційну скаргу потерпілої.

Іншим учасникам було належним чином повідомлено про судовий розгляд, але в судове засідання вони не з`явилися.

Мотиви Суду

Згідно з положеннями ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Відповідно до ч. 1 ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі –  КПК України) суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.

Суд касаційної інстанції не перевіряє судових рішень на предмет неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків місцевого суду фактичним обставинам кримінального провадження, натомість при перегляді судових рішень виходить із фактичних обставин, установлених судами першої та апеляційної інстанцій.

Твердження засудженого у касаційній скарзі про те, що його дії неправильно кваліфіковано за ч. 2 ст. 289 КК України, оскільки в них відсутня кваліфікуюча ознака "поєднане з проникненням у сховище", є безпідставними.

Як зазначено в постанові Об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 19 листопада 2018 року (провадження № 51-2436кмо18), огороджена територія, у тому числі приватного домоволодіння, може бути віднесена за своїми ознаками до поняття "сховище", виходячи з характеру огорожі (розміру, конструкції, цілісності тощо), наявності інших пристосувань, засобів (охорони, сигналізації, собак, освітлення, засувів, гачків, замків на воротах і хвіртках тощо), які об`єктивно перешкоджають вільному доступу сторонніх осіб, а також інших ознак, які дозволяють ідентифікувати вказану територію як таку, що має призначення постійного або тимчасового зберігання матеріальних цінностей (тобто є сховищем).

При цьому в кожному конкретному кримінальному провадженні, де обвинувачення за ч.  3 ст. 185 КК України (ч. 3 ст. 186, ч. 3 ст. 187 КК України) включає кваліфікуючу ознаку "проникнення у сховище", належить встановити об`єктивні обставини, які дозволяють ідентифікувати відповідне місце чи територію як "сховище". Ці обставини з огляду на положення статей 91–94 КПК України підлягають обов`язковому доказуванню, а зібрані та надані суду докази – відповідній оцінці.

Суд першої інстанції встановив, що ОСОБА_6 незаконно заволодів транспортним засобом на території повністю огородженого господарства потерпілої

ОСОБА_8 , перелізши через паркан.

Те, що територія домогосподарства ОСОБА_8 була повністю огороджена парканом та вільний доступ до господарства був відсутній, підтверджується: даними протоколу огляду місця події від 23 серпня 2016 року (а.с. 123-124); визнавальними показаннями ОСОБА_6 в суді першої інстанції; даними протоколу проведення слідчого експерименту від 22 вересня 2016 року за участю ОСОБА_6 та потерпілої ОСОБА_8 , під час якого підозрюваний ОСОБА_6 розповів, як він переліз через паркан до домогосподарства ОСОБА_8 та незаконно заволодів мотоциклом марки "Дніпро" (а.с. 139-141).

Цим доказам суд дав належну оцінку і правильно кваліфікував дії

ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України як незаконне заволодіння транспортним засобом, вчинене повторно, поєднане з проникненням у сховище. Підстав вважати кваліфікацію дій ОСОБА_6 за ч. 2 ст. 289 КК України неправильною колегія суддів не вбачає.

Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 438 КПК України підставою для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції, зокрема, є невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.

Положенням ст. 414 КПК України передбачено, що невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке, хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.

Доводи в касаційних скаргах засудженого ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_8  про несправедливість призначеного апеляційним судом ОСОБА_6 покарання колегія суддів вважає слушними з огляду на таке.

Згідно зі статтями 50, 65 КК України особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з указаної мети й принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Покарання буде справедливим, якщо воно відповідає зазначеним нормам кримінального закону, в тому числі й щодо вирішення питання про застосування положень ст. 69 КК України та призначення більш м`якого покарання, ніж передбачено законом.

За змістом ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивуваши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Покарання, призначене судом апеляційної інстанції у виді позбавлення волі на строк п`ять років, обрано в межах санкції ч. 2 ст. 289 КК України, якою передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк від трьох до восьми років з конфіскацією майна або без такої. Разом з тим, колегія суддів вважає, що з урахуванням конкретних обставин справи обране судом покарання не є справедливим через його суворість.

Ухвалюючи  свій вирок у частині призначення ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд урахував ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, дані про особу обвинуваченого, інші обставини та погодився з мірою та розміром покарання, обраного судом  першої інстанції. Суд апеляційної інстанції дійшов обґрунтованого висновку про безпідставність застосування місцевим судом положень ст. 75 КК стосовно ОСОБА_6 та звільнення його від призначеного покарання з випробуванням.

Як убачає суд з матеріалів справи, апеляційний суд зазначив, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_6 від відбування призначеного покарання з випробуванням, неповно врахував фактичні обставини провадження, зокрема тяжкість вчиненого злочину, особу обвинуваченого, який має три судимості, дві з яких за вчинення корисливих злочинів, його формально - позитивну характеристику, те, що особа не перебуває на обліку в лікарів нарколога та психіатра, позицію потерпілої в суді першої інстанції, повне визнання вини обвинуваченим, щире каяття як обставину, яка пом`якшує покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання.

Разом з тим, беручи до уваги визнання ОСОБА_6 повністю своєї вини у вчиненні злочину, його щире каяття, конкретні обставини справи, думку потерпілої в суді першої інстанції щодо відсутності претензій до обвинуваченого та прохання не застосовувати до ОСОБА_6 суворої міри покарання, відсутність обставин, які обтяжують покарання, колегія суддів дійшла висновку, що виправлення засудженого можливе у більш короткий строк, ніж передбачено санкцією ч. 2 ст. 289 КК України. Вищезазначені обставини, які пом`якшують покарання, є такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину і дають колегії суддів підстави для застосування до ОСОБА_6 положень ч. 1 ст. 69 КК України та пом`якшення призначеного йому покарання, у зв`язку з чим вирок апеляційного суду підлягає зміні.

За таких обставин касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і потерпілої

ОСОБА_8 підлягають частковому задоволенню, а судові рішення – зміні.

Ураховуючи викладене, керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Верховний Суд

ухвалив:

Касаційні скарги засудженого ОСОБА_6 і потерпілої ОСОБА_8 задовольнити частково.

Вирок Апеляційного суду Чернігівської області від 9 січня 2018 року щодо ОСОБА_6 змінити. На підставі ст. 69 КК України пом`якшити призначене засудженому ОСОБА_6 покарання до 2 років позбавлення волі. В решті цей вирок залишити без змін.

Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                                  ОСОБА_3