Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

16 грудня 2021 року

м. Київ

справа №127/29854/19

провадження № 51-3887км21

Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного кримінального суду:

головуюча                                        ОСОБА_1 ,

судді:                                                ОСОБА_2 ,

ОСОБА_3 ,

секретар судового засідання                 ОСОБА_4 ,

учасники судового провадження:

прокурор                                                     ОСОБА_5 ,

захисник                                                        ОСОБА_6 ( у режимі відеоконференції),

засуджений                                                  ОСОБА_7 ( у режимі відеоконференції),

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 травня 2021 року в кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №12019020040000075, стосовно

ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , який народився та  проживає в АДРЕСА_1 ,

засудженого за вчинення злочинів, передбачених ч. 2 ст. 307 Кримінального кодексу України (далі – КК України).

Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення і особі засудженого внаслідок м`якості, виклав вимогу до суду касаційної інстанції (далі - Суд) про скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Свої доводи прокурор мотивує тим, що ухвала апеляційного суду не відповідає вимогам ст. 419 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України), оскільки суд належним чином не спростував доводів апеляційної скарги прокурора.

Зазначає, що в ухвалі апеляційного суду не викладено належних мотивів, з яких суд апеляційної інстанції виходив при спростуванні доводів апеляційної скарги прокурора у частині незаконності вироку суду першої інстанції при застосуванні статей 69, 75 КК України та звільненні засудженого від призначеного покарання з випробуванням.

Стверджує, що апеляційний суд не навів жодної мотивації на спростування доводів апеляційної скарги прокурора про те, що суд першої інстанції незаконно вказав про наявні обставини, які пом`якшують покарання, істотно знижують ступінь тяжкості вчинених кримінальних правопорушень, оскільки злочинна діяльність ОСОБА_7 була розкрита лише завдяки належним діям працівників правоохоронних органів, у результаті чого здобуто беззаперечні докази винуватості, у зв`язку з чим засуджений обрав єдину можливу поведінку захисту у вигляді щирого каяття.

Вказує, що суд апеляційної інстанції безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , активне сприяння розкриттю кримінального правопорушення, оскільки згідно з матеріалами кримінального провадження ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду засуджений не повідомляв, де саме, та у кого він придбав для збуту особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби, тому досудове розслідування за вказаним фактом не проводилося.

Також стверджує, що апеляційним судом без жодної мотивації визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 молодий вік, що не передбачено переліком, визначеним у ч.1 ст.66 КК України.

Крім того, зазначає, що апеляційний суд не перевірив доводи прокурора про те, що в засудженого ОСОБА_7 наявна лише одна обставина, яка пом`якшує покарання, а саме щире каяття, при цьому прокурор звертав увагу апеляційного суду на те, що відповідно до вимог ч.1 ст.69 КК України суд може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини КК України, лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення.

Водночас вказує, що навіть за наявності двох обставин, які пом`якшують покарання засудженого, врахування одних і тих самих пом`якшуючих обставин при призначенні остаточного покарання із застосуванням статей 69, 75 КК України суперечить практиці Верховного Суду, яка зазначена у справах № 524/9270/17,               № 462/5064/16-к, № 754/7388/16-к.

Також зазначає, що поза увагою суду апеляційної інстанції залишились доводи  прокурора про те, що ОСОБА_7 не вчиняв злочини у зв`язку з важким матеріальним становищем, а з мотивів жаги до наживи, його дії несуть безпосередню шкоду життю та здоров`ю інших людей. Наведене характеризує ОСОБА_7 виключно з негативної сторони, тому апеляційний суд незаконно взяв до уваги лише позитивні характеристики особи засудженого.

Зміст судових рішень, у тому числі оскарженого, і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Вінницького міського суду Вінницької області від 05 січня 2021 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні злочину, передбаченого ч.2 ст.307 КК України, та призначено йому покарання із застосуванням ст.69 КК України у виді позбавлення волі на строк 5 років без конфіскації майна.

На підставі ст.75 КК України ОСОБА_7 звільнено від відбування основного покарання у виді позбавлення волі з іспитовим строком тривалістю 3 роки.

Відповідно до ст. 76 КК України покладено на ОСОБА_7 такі обов`язки: періодично з`являтися для реєстрації до уповноваженого органу з питань пробації та повідомляти вказаний орган про зміну місця проживання, роботи або навчання.

Вирішено долю речових доказів та судових витрат.

Ухвалою Вінницького апеляційного суду від 17 травня 2021 року апеляційну скаргу прокурора залишено без задоволення, а вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 05 січня 2021 року - без зміни.

ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що він маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут психотропних речовин, усвідомлюючи особливо небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно-небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, всупереч законам України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" за невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, та психотропну речовину, обіг якої обмежено - МДМА (3,4 метилендіоксиматамфетамін), які надалі зберігав при собі у розфасованому вигляді з метою подальшого збуту.

12 січня 2019 року о 18:50 ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту психотропних речовин, в тому числі особливо небезпечних, попередньо придбавши заздалегідь розфасовані психотропні речовини, які знаходились у згортку з полімерної липкої стрічки червоно-жовтого кольору та згортку з полімерної липкої стрічки зеленого кольору, перебуваючи на території мікрорайону "Замостя" у м. Вінниці, розмістив вищевказані згортки з психотропними речовинами у вигляді прихованих "закладок", які знаходились у нижній частині металевої ринви, що кріпиться до дальнього правого кута житлового будинку АДРЕСА_2 .

Згідно з висновком експертизи матеріалів, речовин та виробів № 356                       від 29 березня 2019 року порошкоподібна речовина містить психотропну речовину – амфетамін, який відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. У порошкоподібній речовині, масою 0,2612 г, маса амфетаміну становить 0,0682 г.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 720                  від 09 липня 2019 року таблетка містить психотропну речовину - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін). МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетамін) відноситься до особливо небезпечних психотропних речовин, обіг яких заборонено. У таблетці, масою 0,4519 г, маса МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) становить 0,1965 г.

Таким чином, ОСОБА_7 незаконно придбав, зберігав з метою збуту психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено- МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), збув психотропну речовину, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0682 г, та особливо небезпечну речовину, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін), масою 0,1965 г.

Крім цього, ОСОБА_7 , діючи повторно, маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту та збут особливо небезпечних наркотичних засобів, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер свого діяння, передбачаючи суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, всупереч зконам України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" за невстановлених обставинах, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, який надалі зберігав при собі з метою подальшого збуту.

15 січня 2019 року ОСОБА_7 , реалізовуючи план своєї злочинної діяльності щодо незаконного збуту особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено, попередньо придбавши наркотичний засіб, заздалегідь поміщений до фольгового згортка, вкладеного у згорток з полімерної липкої стрічки синього кольору, перебуваючи на території мікрорайону "Замостя" у м. Вінниці, розмістив вищевказаний згорток з наркотичним засобом у вигляді прихованої "закладки" під металевим балконом, який розташований біля входу до під`їзду № 3 житлового будинку № 3 на вул. Станіславського в м. Вінниці.

Згідно з висновком судової експертизи матеріалів, речовин та виробів № 720                   від 09 липня 2019 речовина рослинного походження є наркотичним засобом – канабісом, що відноситься до особливо небезпечних наркотичних засобів, обіг яких заборонено. Маса канабісу становить 0,87 г (у перерахунку на висушену речовину).

Таким чином, ОСОБА_7 незаконного придбав, зберігав з метою збуту особливо небезпечний наркотичний засіб, обіг якого заборонено - канабіс, та в подальшому  збув особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, масою 0,87 г.

Крім цього, ОСОБА_7 , маючи умисел на незаконне придбання, зберігання з метою збуту наркотичних засобів та психотропних речовин, в тому числі й особливо небезпечних та у великих розмірах, усвідомлюючи небезпечний характер свого діяння, передбачаючи його суспільно небезпечні наслідки і бажаючи їх настання, переслідуючи корисливу мету, діючи умисно, повторно, всупереч законам України "Про наркотичні засоби, психотропні речовини і прекурсори" та "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів та зловживанню ними" за невстановлених обставин, у невстановленому місці, у невстановлені дату та час, незаконно придбав особливо небезпечний наркотичний засіб - канабіс, обіг якого заборонено, а також МДМА (3,4 метилендіоксиметамфетамін) та особливо небезпечну психотропну речовину, обіг якої заборонено - 25І-NBOMe, які ОСОБА_7 зберігав при собі у розфасованому вигляді з метою збуту.

У подальшому, 16 січня 2019 року приблизно 18:50 ОСОБА_7 , перебуваючи на відкритій місцевості неподалік входу до бару "Спорт паб", що розташований на вулиці Київській, 112 у м. Вінниці, був зупинений працівниками поліції та усвідомлюючи, що його незаконні дії будуть викриті, повідомив, що у нього в лівій кишені штанів, в які він одягнений, та в сумці, яка знаходиться при ньому, є наркотичні засоби та психотропні речовини.

Цього ж дня, в ході проведення огляду місця події, ОСОБА_7 з добровільної письмової згоди видав з лівої кишені штанів, в які він був одягнений, чохол від навушників, всередині якого виявлено 19 згортків різних кольорів: 6 згортків синього кольору (з речовиною рослинного походження в подрібненому стані), 3 згортки червоно-жовтого кольору (з таблетками) та 10 згортків червоного та зеленого кольорів (з порошкоподібною речовиною). Після чого ОСОБА_7 із належної йому сумки дістав тряпчасту рукавицю чорного кольору, всередині якої виявлено 9 згортків червоного та зеленого кольорів та паперова серветка, які в подальшому було вилучено співробітниками поліції. Під час вказаного огляду вилученого загалом 28 згортків.

Згідно з висновком експерта № 76 від 05 лютого 2019 року надані на експертизу речовини рослинного походження є особливо небезпечним наркотичним засобом, обіг якого заборонено - канабісом, загальною масою (у перерахунку на висушену речовину) 5,11 г, який знаходився у розфасованому вигляді всередині 6 згортків синього кольору.

Згідно з висновком експерта № 103 від 12 лютого 2019 року в наданих на експертизу 3 (трьох) таблетках міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетаміном). У таблетці масою 0,4394 г маса МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,1933 г У таблетці, масою 0,4541 г маса МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,2014 г. У таблетці масою 0,4419 г маса МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,1972 г. Вказані речовини знаходились у розфасованому вигляді всередині 3 згортків червоно-жовтого кольору. Загальна маса МДМА (3,4 - метилендіоксиметамфетаміном) становить 0,5919 г.

Згідно з висновком експерта № 104 від 18 березня 2019 року в наданій на експертизу порошкоподібній речовині, міститься психотропна речовина - амфетамін. Амфетамін відноситься до психотропних речовин, обіг яких обмежено. В порошкоподібній речовині масою 0,2493 г маса амфетаміну становить 0,0931 г. У порошкоподібній речовині масою 0,2980 г маса амфетаміну становить 0,0731 г. У порошкоподібній речовині масою 0,7387 г маса амфетаміну становить 0,1345 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3148 г маса амфетаміну становить 0,0921 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3160 г маса амфетаміну становить 0,1024 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3901 г маса амфетаміну становить 0,1089 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3297 г маса амфетаміну становить 0,0734 г. На фрагменті паперу міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - 25І-NBOMe. На фрагменті паперу масою 0,0577 г маса NBOMe становить 0,0010 г. Вказані речовини знаходились у розфасованому вигляді всередині 9 згортків червоного кольору. Загальна маса амфетаміну становить 0,7578 г, загальна маса 25І- NBOMe - 0,0010 г.

Згідно з висновком експерта № 363 від 17 травня 2019 року в наданій на експертизу порошкоподібній речовині масою 0,6284 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,1639 г. У порошкоподібній речовині масою 0,7512 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, – амфетамін, масою 0,2713 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3913 міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0959 г. У порошкоподібній речовині масою 0,7536 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,1526 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3828 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,0719 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3828 г. міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено - амфетамін, масою 0,0719 г. У порошкоподібній речовині масою 0,8012 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,2010 г. У порошкоподібній речовині масою 0,6159 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,2123 г. У порошкоподібній речовині масою 0,3986 г міститься психотропна речовина, обіг якої обмежено, - амфетамін, масою 0,1120 г. У наданій на експертизу речовині, що знаходиться на фрагменті перфорованого паперу, масою 0,0555 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено - 25І-NBOMe, масою 0,0016 г. У речовині, що знаходиться на фрагменті перфорованого паперу масою 0,0568 г, міститься особливо небезпечна психотропна речовина, обіг якої заборонено, - 25І-NBOMe, масою 0,0014 г. Вищевказані речовини знаходились у розфасованому вигляді всередині 10 згортків зелено-червоного кольору. Загальна маса амфетаміну становить 1,2809 г, загальна маса 25І-NBOMe - 0,003 г. При цьому загальна маса психотропної речовини - амфетамін, яку загалом вилучено у                 ОСОБА_7 , становить 2,0387 г, що згідно з наказом Міністерства охорони здоров`я України № 280 від 15 травня 2015 року "Зміни до таблиць невеликих, великих та особливо великих розмірів наркотичних засобів, що знаходяться у незаконному обігу, та невеликих, великих та особливо великих розмірів психотропних речовин, що знаходяться у незаконному обігу, затверджених наказом Міністерства охорони здоров`я України від 01 серпня 2000 року за  №188, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 16 серпня 2000 року за № 512/4733 (у редакції наказу Міністерства охорони здоров`я України від 29 липня 2010 за № 634)" - становить великі розміри (понад 1,5 г).

Позиції учасників судового провадження

У судовому засіданні прокурор підтримав свою касаційну скаргу та просив задовольнити її в повному обсязі.

Засуджений та його захисник заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора та просили залишити ухвалу суду апеляційної інстанції без зміни.

Мотиви Суду

Згідно із ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.

Підставами для скасування або зміни судових рішень судом касаційної інстанції згідно зі ст. 438 КПК України є істотне порушення кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого. При вирішенні питання про наявність зазначених підстав суд касаційної інстанції керується статтями 412 - 414 КПК України.

Висновки суду щодо доведеності винуватості ОСОБА_7 і правильності кваліфікації його дій за ч. 2 ст. 307 КК України у касаційній скарзі не оскаржуються.

Щодо істотного порушення вимог кримінального процесуального закону

Так, згідно з положеннями ст. 419 КПК України у мотивувальній частині ухвали апеляційного суду, крім іншого, зазначаються короткий зміст вимог апеляційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала, а також мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали, і положення закону, яким він керувався. Крім того, при залишенні заявлених вимог без задоволення в ухвалі має бути зазначено підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі апеляційного суду мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою.

Таким чином, закон вимагає від суду проаналізувати всі доводи, викладені в апеляційній скарзі, та дати на них мотивовані відповіді. Недотримання цих положень є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, яке згідно з положеннями ст. 438 КПК України тягне за собою скасування судового рішення.

Проте, переглядаючи вирок стосовно ОСОБА_7 за апеляційною скаргою прокурора, апеляційний суд зазначених вимог кримінального процесуального закону не дотримався, зважаючи на таке.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав апеляційну скаргу, в якій, не оспорюючи фактичних обставин кримінального провадження та доведеності вини засудженого, просив скасувати вирок суду в зв`язку з невідповідністю призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого внаслідок м`якості, ухвалити новий вирок, яким визнати винуватим ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого      ч. 2 ст. 307 КК України, та призначити покарання у виді 6 років 6 місяців позбавлення волі. Свої вимоги прокурор мотивував тим, що місцевий суд при призначенні засудженому покарання безпідставно застосував вимоги ст. 69 КК України, достатньо не мотивувавши своє рішення.

Суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок в апеляційному порядку за апеляційною скаргою прокурора, визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення засудженому покарання із застосуванням норми статей 69, 75 КК України та дійшов висновку, що призначене покарання відповідає вимогам статей 50, 65 цього Кодексу.

Однак цей суд не навів жодних мотивів на спростування доводів прокурора.

Так, відповідно до положень статей 50, 65 КК України, особі, яка вчинила злочин, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом та розміром повинно бути адекватним (відповідним) характеру скоєних дій, їх небезпечності та даним про особу винного.

Згідно зі ст. 69 КК України суд вправі застосувати її положення і призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (частини статті), лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з обов`язковим урахуванням особи винного.

Відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину, з урахуванням особи винного суд, умотивувавши своє рішення, може, крім випадків засудження за корупційний злочин, призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу, або перейти до іншого, більш м`якого виду основного покарання, не зазначеного в санкції статті (санкції частини статті) Особливої частини цього Кодексу за цей злочин.

Як убачається зі змісту ухвали, мотивуючи свою позицію щодо правильного застосування ст. 69 КК України при призначенні покарання ОСОБА_7 за ч. 2                   ст. 307 цього Кодексу, апеляційний суд погодився з висновками місцевого суду, який врахував тяжкість вчиненого злочину, відсутність обтяжуючих обставин та наявність обставин, які пом`якшують покарання: щире каяття, активне сприяння розкриттю злочину, а також дані про його особу, зокрема, його молодий вік, те, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, позитивну характеристику за місцем проживання, не перебуває на диспансерних обліках. А також врахував висновок комунального підприємства "Вінницький обласний наркологічний диспансер "Соціотерапія" № 143 від 21 серпня 2019 року, відповідно до якого ОСОБА_7 не виявляє ознак наркологічної патології, примусового лікування не потребує.

Також апеляційний суд зазначив, що внаслідок активних дій засудженого було встановлено місце розташування психотропних речовин, тобто своїми діями сприяв розкриттю злочину та встановленню осіб, які можуть бути причетними до розповсюдження психотропних речовин.

Однак, як убачається з матеріалів кримінального провадження, ОСОБА_7 ні під час досудового розслідування, ні судового розгляду не повідомляв, де саме, та у кого він придбав для збуту особливо небезпечні психотропні речовини та наркотичні засоби, не надавав будь-якої допомоги в установленні невідомих обставин провадження працівникам поліції, тому досудове розслідування за вказаним фактом не проводилося.

Суд вважає обґрунтованими твердження прокурора про те, що суд апеляційної інстанції вказані обставини належним чином не перевірив та безпідставно визнав обставиною, яка пом`якшує покарання, активне сприяння розкриттю злочину.

Що стосується доводів прокурора про те, що апеляційним судом без жодної мотивації визнано обставиною, яка пом`якшує покарання ОСОБА_7 , молодий вік, що не передбачено переліком, визначеним у ч.1 ст. 66 КК України, то вони є обґрунтованими.

Так, відповідно до вимог ч. 2 ст. 66 КК України, при призначенні покарання суд може визнати такими, що його пом`якшують, і інші обставини, не зазначені в частині першій цієї статті, водночас визнання обставини такою, що пом`якшує покарання, має бути вмотивовано у вироку.

Однак апеляційний суд не надав вказаній обставині власної оцінки та не обґрунтував, яким чином вона істотно знижує тяжкість вчиненого кримінального правопорушення.

Доводи прокурора про те, що в засудженого ОСОБА_7 наявна лише одна обставина, яка пом`якшує покарання, тому, відповідно до вимог ч. 1 ст. 69 КК України, суд не може призначити основне покарання, нижче від найнижчої межі, встановленої у санкції статті Особливої частини КК України, відповідає вимогам закону.

Водночас судом апеляційної інстанції також не враховано того, що                      ОСОБА_7 вчинив кілька епізодів тяжких злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та психотропних речовин, які впливають негативно на здоров`я населення, мають згубний вплив на соціальне благополуччя суспільства.

Посилання суду на те, що ОСОБА_7 вчиняв злочини у зв`язку з важким матеріальним становищем, також не знайшли свого підтвердження у матеріалах провадження.

Крім того, апеляційний суд не навів достатніх мотивів на спростування доводів прокурора щодо необґрунтованого застосування стосовно засудженого положень ст. 75 КК України. Зокрема, не дав належної оцінки аргументам прокурора про те, що при призначенні покарання із застосуванням положень ст. 69 КК України при звільненні від його відбування з випробуванням на підставі ст. 75 КК України місцевий суд урахував одні і ті ж пом`якшуючі обставини, що є недопустимим.

За наведених обставин висновки апеляційного суду щодо правильності застосування судом першої інстанції до засудженого одночасно положень статей 69, 75 КК України є безпідставними.

Аналогічна правова позиція викладена у постановах Верховного Суду (справи                 № 524/9270/17, № 462/5064/16-к, №754/7388/16-к).

Таким чином, суд апеляційної інстанції, переглядаючи вирок за апеляційною скаргою прокурора, безпідставно визнав обґрунтованим рішення суду першої інстанції про призначення засудженому покарання із застосуванням положень                 ст. 69 ,75 КК України та дійшов висновку, що вирок суду першої інстанції в частині призначення покарання відповідає вимогам закону та не суперечить приписам               ст. 65 КК України.

З огляду на викладене Суд вважає, що апеляційний суд не розглянув належним чином доводів апеляційної скарги сторони обвинувачення, не дотримався вимог       ст. 419 КПК України, оскільки не навів переконливих мотивів на спростування доводів прокурора та не обґрунтував свого рішення належним чином, що є істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, та перешкодило суду ухвалити законне і обґрунтоване судове рішення.

Зазначене порушення згідно із ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування ухвали апеляційного суду та призначення нового судового розгляду в суді апеляційної інстанції.

Під час нового розгляду суду апеляційної інстанції необхідно врахувати наведене, ретельно перевірити доводи апеляційної скарги прокурора дати їм належну оцінку та, з урахуванням усіх встановлених обставин, прийняти законне, обґрунтоване й вмотивоване рішення.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу прокурора, який брав участь у судовому провадженні в суді апеляційної інстанції, задовольнити.

Ухвалу Вінницького апеляційного суду від 17 травня 2021 року стосовно                   ОСОБА_7 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                               ОСОБА_2                                        ОСОБА_3