Касаційний кримінальний суд Верховного Суду

Постанова

Іменем України

07 грудня 2021 року

м. Київ

справа № 643/11672/17

провадження № 51-3148км21

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:

головуючого                                   ОСОБА_1 ,

суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,

за участю:

секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,

прокурора                                       ОСОБА_5 ,

в режимі відеоконференції

засудженого                                  ОСОБА_6 ,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого ОСОБА_6 та прокурора на вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 листопада 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 травня 2021 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за

№ 12017220470003685  за обвинуваченням

ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше судимого  – 27 вересня 2016 року вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова за ч. 1 ст. 186 КК України до покарання у виді позбавлення волі строком на 2 роки; на підставі ст. 75 КК УкраїниОСОБА_6 звільнено від відбування призначеного покарання з випробуванням із іспитовим строком тривалістю 2 роки,

у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Вступ

ОСОБА_6  22 червня 2017 року, виготовив із раніше ним придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, точна вага не встановлена, став зберігати за місцем свого проживання та в подальшому продав, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,0539 грам.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, 25 червня 2017 року, виготовив у невстановлених в ході досудового розслідування об`ємах із придбаних раніше інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який вжив шляхом ін`єкції, що зберігав за місцем свого проживання. 26 червня 2017 року у під`їзді будинку за місцем проживання засудженого у останнього виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 1,3708 грам, 0,6463 грам, 0,7965 грам відповідно, та миску металеву із нашаруваннями речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 0,2982 грам.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч.1 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, 10 липня 2017 року, ОСОБА_6 вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, повторно, виготовив із раніше придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, точну вагу якого в ході проведення досудового розслідування не встановлено, став зберігати за місцем проживання з метою подальшого збуту, який продав, масою у перерахунку на суху речовину 0,2059 грам.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, та особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, 10 липня 2017 року, в ході особистого обшуку ОСОБА_6 , у останнього було виявлено та вилучено наркотичний засіб - метадон, масою у перерахунку на суху речовину 0,0870 грам, який останній, вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, діючи повторно, придбав та зберігав при собі з метою подальшого збуту, а також вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,3274 грам, який ОСОБА_6 , вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, повторно,  виготовив 10 липня 2017 року, став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчинені повторно, та особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, та ч. 2 ст. 307 КК України незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, та особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Суд першої інстанції засудив ОСОБА_6 до покарання за:

–      ч. 2 ст. 307 КК України – у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна;

–      ч. 1 ст. 309 КК України – у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ст. ст. 70, 71 КК України остаточно призначив покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного засудженому майна. При цьому зарахував ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі. Ухвалив початок строку відбування покарання рахувати з 10 липня 2017 року.

Апеляційний суд, після розгляду скарг прокурора, засудженого та його захисника, залишив їх без задоволення, а вирок районного суду– без змін.

Не погоджуючись з рішенням суду апеляційної інстанції прокурор та захисник подали касаційні скарги. У скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій і призначити новий розгляд кримінального провадження у суді першої інстанції.

Прокурор просить змінити оскаржувані судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. ст. 49, 74 КК України.

Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду, в порядку касаційного розгляду, має відповісти на такі питання:

1.     Чи відбувся розгляд справи в суді першої інстанції з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, оскільки суд не додержався приписів ч. 3 ст. 349 КПК України?

2.     Чи ухвалено судами першої та апеляційної інстанцій законні та обґрунтовані рішення без застосування положень закону України про кримінальну відповідальність у даному кримінальному провадженні, зокрема ст. 49 КК України?

Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини

За вироком Московського районного суду м. Харкова від 12 листопада

2020 року  засуджено ОСОБА_6 до покарання за:

–      ч. 2 ст. 307 КК України – у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна;

–      ч. 1 ст. 309 КК України – у виді обмеження волі строком на 1 рік.

На підставі ч. 1 ст. 70 КК України, за сукупністю кримінальних правопорушень шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного засудженому майна.

На підставі ст. 71 КК України до покарання, призначеного за даним вироком, частково приєднано невідбуту частину покарання за вироком Орджонікідзевського районного суду м. Харкова від 27 вересня 2016 року, у виді позбавлення волі строком на 1 рік, і остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного засудженому майна.

Згідно ч. 5 ст. 72 КК України зараховано ОСОБА_6 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 10 липня 2017 року з розрахунку один день попереднього ув`язнення за один день позбавлення волі.

Ухвалено початок строку відбування покарання рахувати з 10 липня 2017 року.

ОСОБА_6 визнано винуватим у тому, що він 22 червня 2017 року, точний час не встановлено, маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, виготовив із придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, точна вага не встановлена, та в подальшому став зберігати за місцем свого проживання на АДРЕСА_1 з метою подальшого збуту.

22 червня 2017 року приблизно о 15:30 ОСОБА_6 , діючи із корисливих мотивів, з метою збагачення, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, перебуваючи біля будинку на вул. Валентинівська, 38а в м. Харкові, зустрівся з ОСОБА_8 , якому продав за 200 грн, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,0539 грам.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу.

Крім того, 25 червня 2017 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу без мети збуту, і, реалізуючи його, виготовив у невстановлених в ході досудового розслідування об`ємах із придбаних раніше інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, який вжив шляхом ін`єкції. Після виготовлення особливо небезпечного наркотичного засобу - опію ацетильованого, залишив особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, який ОСОБА_6 переніс до квартири за місцем свого проживання та став зберігати.

26 червня 2017 року приблизно о 17:30, у ОСОБА_6 виявлено і вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 1,3708 грам, 0,6463 грам, 0,7965 грам відповідно, та миску металеву із нашаруваннями речовини коричневого кольору, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом - концентрат з макової соломи, масою у перерахунку на суху речовину 0,2982 грам.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання наркотичних засобів без мети збуту.

Крім того, 10 липня 2017 року, точний час не встановлено, ОСОБА_6 вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, та маючи умисел, спрямований на незаконне виготовлення та зберігання наркотичного засобу з метою збуту, і, реалізуючи його, повторно, виготовив із раніше придбаних інгредієнтів особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, точну вагу якого в ході проведення досудового розслідування не встановлено, та став зберігати за місцем проживання з метою подальшого збуту.

10 липня 2017 року о 17:58 ОСОБА_6 , діючи із корисливих мотивів, з метою збагачення, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, зустрівся з ОСОБА_8 , якому продав за 200 грн, особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,2059 грам.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне виготовлення та зберігання з метою збуту, а також незаконний збут особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинені повторно, та особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Крім того, 10 липня 2017 року о 18:10 біля другого під`їзду будинку

АДРЕСА_2 в ході особистого обшуку ОСОБА_6 , у останнього було виявлено та вилучено наркотичний засіб - метадон, масою у перерахунку на суху речовину 0,0870 грам, який останній, вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, діючи повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, придбав при невстановлених обставинах та зберігав при собі з метою подальшого збуту, а також вилучено особливо небезпечний наркотичний засіб - опій ацетильований, масою у перерахунку на суху речовину 0,3274 грам, який ОСОБА_6 , вчинивши раніше кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, повторно, реалізуючи свій злочинний умисел, направлений на незаконний збут вищевказаного особливо небезпечного наркотичного засобу, виготовив

10 липня 2017 року, точний час не встановлено, за місцем проживання та став зберігати при собі з метою подальшого збуту.

Таким чином, своїми умисними діями ОСОБА_6 скоїв кримінальне правопорушення, передбачене ч. 2 ст. 307 КК України, тобто незаконне придбання та зберігання з метою збуту наркотичного засобу, вчинені повторно, та особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, та ч. 2 ст. 307 КК України незаконне зберігання з метою збуту особливо небезпечного наркотичного засобу, вчинене повторно, та особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України.

Ухвалою Харківського апеляційного суду від 25 травня 2021 року вирок районного суду залишено без зміни.

Вимоги касаційної скарги й узагальнені доводи особи, яка її подала

У касаційній скарзі захисник, посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, ставить питання про скасування судових рішень та призначення нового розгляду в суді першої інстанції.

В обґрунтування своїх вимог захисник зазначає, що під час розгляду даного кримінального провадження судом першої інстанції було порушено вимоги ч. 3 ст. 349 КПК України, а саме судом не було роз`яснено засудженому положення зазначеної норми, що призвело до відсутності можливості у останнього оскарження в апеляційному порядку невірно встановленої дати скоєння ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України. Стверджує, що зазначене порушення, з урахуванням помилково встановленої дати вчинення зазначеного кримінального правопорушення, вплинуло на зарахування засудженому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

При цьому вказує на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону при допиті свідка " ОСОБА_9 ", оскільки він здійснювався за відсутності засудженого.

Захисник стверджує про відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому містяться судові засідання суду першої інстанції від

31 січня 2019 року, 11 березня 2019 року, 17 квітня 2019 року, 15 травня

2019 року, 02 липня 2019 року, 27 серпня 2019 року, 03 жовтня 2019 року,

05 лютого 2020 року, 26 березня 2020 року, 06 липня 2020 року, 20 серпня

2020 року.

Також зазначає, що на вказані порушення апеляційний суд належної уваги не звернув, а тому рішення цього суду не відповідає вимогам чинного законодавства.

Прокурор у касаційній скарзі просить змінити оскаржувані судові рішення у зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, зокрема положень ст. ст. 49, 74 КК України.

Стверджує, що суди першої та апеляційної інстанцій не застосували наведених положень закону України про кримінальну відповідальність та не звільнили засудженого від призначеного покарання за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України, оскільки станом на день розгляду кримінального провадження в суді першої інстанції минуло 3 роки із дня вчинення  зазначеного кримінального проступку, тобто сплинули строки притягнення засудженого до кримінальної відповідальності за вказаний кримінальний проступок.

Позиції інших учасників судового провадження

Від учасників судового провадження заперечення на касаційні скарги

захисника та прокурора не подавалися.

У судовому засіданні засуджений підтримав касаційні скарги захисника та прокурора, а прокурор заперечував проти задоволення скарги захисника і виступив на підтримку поданої скарги прокурора.

Заслухавши суддю-доповідача, думку засудженого, який після роз`яснення судом відповідно до вимог ч. 3 ст. 285 КПК України підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі, не заперечував проти звільнення його від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального проступку, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України та закриття кримінального провадження в цій частині, пояснення прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження, наведені у касаційних скаргах доводи, колегія суддів дійшла висновку, що скарга захисника не  підлягає задоволенню, а касаційну скаргу прокурора слід задовольнити частково з таких підстав.

Мотиви, з яких виходив Верховний Суду, та застосовані норми права

Відповідно до вимог ст. 438 КПК України підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого.

Згідно зі ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального й процесуального права при ухваленні судових рішень у тій частині, в якій їх було оскаржено.

Висновки суду про винуватість ОСОБА_6 та кваліфікація його дій у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень в касаційних скаргах

не оспорюються, судовий розгляд кримінального провадження проведений у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України.

Стосовно дотримання судом першої інстанції приписів ч. 3 ст. 349 КПК України при розгляді даного кримінального провадження, колегія суддів зазначає таке.

Згідно із ч. 3 ст. 349 КПК України суд має право, якщо проти цього не заперечують учасники судового провадження, визнати недоцільним дослідження доказів щодо тих обставин, які ніким не оспорюються.

Із аудіозапису судового засідання від 12 листопада 2020 року, який міститься на технічному носії фіксації судового провадження в суді першої інстанції, слідує, що саме захисник ОСОБА_7 звернулась до суду із клопотанням про проведення судового розгляду у порядку ч. 3 ст. 349 КПК України. Після чого, суд першої інстанції, встановивши, що учасники судового провадження, у тому числі засуджений, правильно розуміють зміст тих обставин, які ніким не оспорюються, визнав недоцільним дослідження доказів стосовно цих обставин провадження. Разом з цим, суд першої інстанції встановив, що відсутні сумніви щодо добровільності позиції учасників судового провадження, зокрема засудженого, та роз`яснив їм положення ч. 3 ст. 349 КПК України про те, що в такому випадку учасники судового провадження будуть позбавлені права оспорювати ці обставини в апеляційному порядку.

При цьому суд першої інстанції обмежився допитом засудженого та дослідженням матеріалів, які характеризують його особу.

Водночас із зазначеного вище аудіозапису судового засідання вбачається, що ОСОБА_6 свою вину у пред`явленому обвинуваченні відповідно до обвинувального акта визнав у повному обсязі.

Таким чином, з урахуванням наведеного, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку, що ОСОБА_6 вчинив кримінальні правопорушення, передбачені ч. 2 ст. 307, ч. 1 ст. 309 КК України.

Отже, порушень вимог кримінального процесуального закону внаслідок розгляду провадження в порядку ч. 3 ст. 349 КПК України, про що йдеться в касаційній скарзі захисника, яка сама ініціювала здійснення судового розгляду у порядку зазначеної норми,  колегією суддів не встановлено.

З урахуванням наведеного, доводи сторони захисту про істотне порушення вимог кримінального процесуального закону в частині допиту свідка " ОСОБА_9 " за відсутністю засудженого ОСОБА_6 , колегія суддів вважає безпідставними, оскільки кримінальне провадження було розглянуто в порядку, передбаченому ч. 3 ст. 349 КПК України.

Таким чином, наведене вище спростовує доводи касаційної скарги захисника про не роз`яснено засудженому судом першої інстанції положень ч. 3 ст. 349 КПК України, що призвело до відсутності у нього можливості оскаржити в апеляційному порядку невірно встановлену дату вчиненого ним кримінального правопорушення, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України та про неправильне зарахування засудженому у строк покарання строк його попереднього ув`язнення.

Також не знайшли свого підтвердження під час перевірки матеріалів даного кримінального провадження доводи касаційної скарги захисника про відсутність у матеріалах провадження технічного носія інформації, на якому містяться ряд судових засідань суду першої інстанції, оскільки під час підготовки до апеляційного розгляду суд першої інстанції надав технічний носій інформації, на якому зафіксовані перелічені в касаційній скарзі захисника судові засідання.

При цьому доводи апеляційної скарги захисника, які є аналогічні за змістом доводам її касаційної скарги, належним чином перевірялися судом апеляційної інстанції та обґрунтовано визнані такими, що суперечать матеріалам даного кримінального провадження.

Стосовно неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність судами першої та апеляційної інстанцій, а саме незастосування закону, який підлягає застосуванню – положень статті 49 КК України, колегія суддів зазначає наступне.

Як убачається з матеріалів кримінального провадження, вироком суду першої інстанції від 12 листопада 2020 року ОСОБА_6 засуджено до покарання за: ч. 2 ст. 307 КК України – у виді позбавлення волі строком на 6 років з конфіскацією всього належного йому майна; ч. 1 ст. 309 КК України – у виді обмеження волі строком на один рік та на підставі ст. ст. 70, 71 КК України остаточно призначено покарання у виді позбавлення волі строком на 7 років з конфіскацією всього належного засудженому майна. Ухвалою апеляційного суду вирок районного суду залишено без зміни.

Колегія суддів звертає увагу на те, що на час розгляду кримінального провадження у суді першої інстанції положення статей 12 КК і 49 КК України зазнали змін та діяли в редакції Закону від 22 листопада 2018 року№ 2617-VIII (далі – Закон № 2617-VIII).

Відповідно до приписів ч. 1 ст. 5 КК України закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.

Так, відповідно до ст. 12 КК України у редакції Закону № 2617-VIII кримінальні правопорушення поділяються на кримінальні проступки і злочини. У свою чергу злочини поділяються на нетяжкі, тяжкі та особливо тяжкі.

Пунктом 2 ч. 1 ст. 49 ККУкраїни у редакції Закону № 2617-VIII передбачено, що особа звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею кримінального правопорушення і до дня набрання вироком законної сили минули такі строки: 3 роки – у разі вчинення кримінального проступку, за який передбачено покарання у виді обмеження волі, чи у разі вчинення нетяжкого злочину, за який передбачено покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 2 років.

Відповідно до  ч. 3 ст. 285 КПК України підозрюваному, обвинуваченому, який може бути звільнений від кримінальної відповідальності, повинно бути роз`яснено суть підозри чи обвинувачення, підставу звільнення від кримінальної відповідальності і право заперечувати проти закриття кримінального провадження з цієї підстави.

Згідно з п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України у разі звільнення особи від кримінальної відповідальності суд закриває кримінальне провадження.

Кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України, у скоєнні якого обвинувачувався ОСОБА_6 , згідно з нормами ст. 12 цього Кодексу у редакції Закону № 2617-VIII є кримінальним проступком, за його вчинення визначено покарання, зокрема обмеження волі на строк до 5 років.

Як убачається з матеріалів даного провадження, кримінальний проступок, передбачений ч. 1 ст. 309 КК України засуджений вчинив 26 червня 2017 року.

Таким чином, на момент розгляду судом першої інстанції кримінального провадження щодо ОСОБА_6 , а саме 12 листопада 2020 року, передбачений

ст. 49 КК України строк притягнення його до кримінальної відповідальності за вказаний вище кримінальне правопорушення сплинув.

Однак суд першої інстанції не звернув уваги на те, що на час постановлення вироку засуджений ОСОБА_6 міг бути звільнений від кримінальної відповідальності на підставі ст. 49 КК України, та в порушення вимог ч. 3 ст. 285 КПК України не вжив заходів до роз`яснення підстави звільнення від кримінальної відповідальності і права заперечувати проти закриття кримінального провадження на цій підставі.

Суд першої інстанції повинен був ухвалити рішення про звільнення засудженого ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності, однак цього не зробив, що призвело до неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, адже не було застосовано закону, який підлягав застосуванню.

В свою чергу, суд апеляційної інстанції, переглядаючи матеріали даного кримінального провадження в апеляційному порядку, допущеної судом першої інстанції помилки не виправив і залишив вирок цього суду без змін.

Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

Колегія суддів частково погоджується з доводами, викладеними прокурором в касаційній скарзі, про те, що суди першої та апеляційної інстанцій неправильно застосували закон України про кримінальну відповідальність, а саме не застосували закон, який підлягає застосуванню – положень статті 49 КК України.

У зв`язку з неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність на підставі п. 2 ч. 1 ст. 438 КПК України вирок місцевого суду та ухвала апеляційного суду підлягають зміні, а  касаційна скарга прокурора – частковому задоволенню.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України ОСОБА_6 підлягає звільненню від кримінальної відповідальності у зв`язку із закінченням строків давності притягнення до кримінальної відповідальності за ч. 1 ст. 309 КК України, а кримінальне провадження в цій частині відповідно до п. 1 ч. 2 ст. 284 КПК України –  закриттю.

Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовними підставами для скасування оскаржуваних вироку та ухвали і призначення нового розгляду у суді першої інстанції, про що йдеться в касаційній скарзі захисника, при розгляді кримінального провадження в касаційному порядку не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги захисника відсутні.

Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 442 КПК України, Суд

ухвалив:

Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 в інтересах засудженого

ОСОБА_6 залишити без задоволення.

Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.

Вирок Московського районного суду м. Харкова від 12 листопада 2020 року та ухвалу Харківського апеляційного суду від 25 травня 2021 року щодо ОСОБА_6 змінити.

На підставі п. 2 ч. 1 ст. 49 КК України звільнити ОСОБА_6 від кримінальної відповідальності за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 309 КК України у зв`язку із закінченням строків давності і в цій частині кримінальне провадження закрити.

Виключити із вироку та ухвали кваліфікуючу ознаку злочину, передбаченого ч. 2 ст. 307 КК України – вчинення злочину особою, яка раніше вчинила кримінальне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 309 КК України та посилання на призначення ОСОБА_6 покарання на підставі ст. 70 КК України.

У решті судові рішення залишити без зміни.

Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Судді:

ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3